Tribunale di Milano; sentenza 31.12.2007, n. 4435; Est. Martello; M.P.R. (avv. Sullam) c. A.S.L. Città di Milano (avv. Ferrari)

Dipendente pubblico privatizzato · Sanità · A.S.L. · Demansionamento · Persistenza del demansionamento a seguito della sentenza di condanna che riconosce l’avvenuta dequalificazione · Diritto al risarcimento per danno alla professionalità · Sussistenza
Dipendente pubblico privatizzato · Sanità · A.S.L. · Demansionamento · Danno alla professionalità · Risarcimento in via equitativa · Criteri
Giurisdizione · Perdita di chances per mancata indizione di concorsi pubblici · Giurisdizione del giudice amministrativo

La persistente attribuzione di mansioni non corrispondenti a quelle della categoria di appartenenza, anche a seguito di sentenza passata in giudicato che ha accertato l’avvenuta dequalificazione del dipendente, comporta l’obbligo della pubblica amministrazione di risarcire al dipendente il connesso danno alla professionalità [1].
In caso di accertato danno conseguente a demansionamento, l’ammontare del risarcimento è determinato dal giudice mediante valutazione equitativa [2], in base alla retribuzione mensile percepita dal dipendente, all’entità e alla durata del demansionamento, nonché alla gravità del fatto che la pubblica amministrazione abbia perseverato nel proprio comportamento illecito anche dopo la prima sentenza di condanna.
Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l’accertamento della sussistenza del danno da perdita di chances causato dalla mancata indizione di concorsi, in quanto la giurisdizione del giudice amministrativo ricomprende non solo lo svolgimento dei concorsi pubblici e la determinazione delle graduatorie finali, ma anche la fase della indizione (o mancata indizione) di essi.

[Omissis] - MOTIVI DELLA DECISIONE - 1. Il demansionamento.
Osserva il giudice, preliminarmente, che la richiamata sentenza del giudice del lavoro di Milano del 09.06.2004, n. 2432 che ha accertato il demansionamento dal dicembre 2000 al giugno 2002 non è stata impugnata ed è passata in giudicato; il che costituisce circostanza significativa da tenere presente nella valutazione della odierna controversia.
Quanto al primo periodo, quello corrente dal giugno 2002 maggio 2003, ritiene il giudice essere stato adeguatamente provato il demansionamento della ricorrente.
In particolare, si deve osservare che la ricorrente, in detto periodo, è rimasta inserita nell’ufficio diretto dal dottor F. e che sulla base dell’esame testimoniale di quest’ultimo il giudice della precedente causa aveva ritenuto sussistente il demansionamento.
Osserva il giudice che, peraltro, la persistenza del demansionamento è stata sostanzialmente ammessa dalla parte convenuta laddove, nella memoria difensiva (v. pag. 13, secondo cpv.), ammette che sono state attribuite “per un solo anno alla dottoressa R. … mansioni non precisamente corrispondenti a quelle della propria categoria di appartenenza”; la sostanziale ammissione evidenziata dall’eufemismo prosegue alla pagina 14 della memoria difensiva, laddove (al secondo cpv.) si ammettono “numerose e peculiari problematiche organizzative” e, negli stessi termini, si trovano altre affermazioni nelle seguenti pagine della memoria difensiva.
La convenuta invoca, però, una esimente, costituita dalla impossibilità della prestazione dovuta una causa non imputabile al datore di lavoro ai sensi dell’articolo 1218 c.c., a tal fine richiamando le particolari difficoltà insorte in occasione e per effetto di “peculiari esigenze organizzative” determinante dalla nuova riorganizzazione della struttura di uffici conseguente a vari atti normativi succedutisi fra il giugno 1998 e il gennaio 2002 (come meglio indicati alle pag. 13 e 14 della memoria difensiva).
Ritiene il giudice che la consistenza di tale resi viene inficiata in radice per il fatto che la parte convenuta nulla adeguatamente deduce – come era ed è suo onere – per provare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’invocato art. 1218 c.c. e cioè che l’asserita impossibilità sia concretizzata e che essa non sia imputabile al datore di lavoro.
Si deve, poi, necessariamente rilevare la singolarità di tale tesi difensiva che – a parte la sua intrinseca evanescenza – emerge in tutta la sua inconsistenza ove si consideri che un’eventuale difficoltà organizzativa è, di per se stessa, invocabile solo ove si tratti di fatto contingente, passeggero e rigorosamente circoscritto nel tempo; mentre appare assolutamente sorprendente (per non dir altro) la sussistenza di una impossibilità organizzativa protratta per il tempo di alcuni anni, quali quelli indicati nella memoria difensiva. La singolarità di detta tesi, inoltre, emerge con ulteriore evidenza ove si consideri che il demansionamento si è protratto per tutto il tempo – non breve – evidenziato nella predetta sentenza n. 2432 e che altrettanto singolare appare la condotta omissiva della convenuta A.S.L. Città di Milano che non ha ritenuto di por fine all’accertato demansionamento né durante la pendenza del procedimento giudiziario né dopo l’emanazione della predetta sentenza.
A tali esplicite ammissioni, per il richiamato periodo dal giugno 2002 al maggio 2003, va aggiunto anche il fatto che in memoria difensiva sostanzialmente nulla si eccepisce in ordine alle deduzioni della ricorrente. Anzi va rilevato che nella memoria difensiva (si veda l’ultimo cpv. di pag. 2) si fornisce dell’attività della ricorrente una descrizione che corrisponde singolarmente a quella fatta nella citata sentenza n. 2432, alla pagina 6, primo cpv., per modo che – anche sotto tale profilo – deve essere accertata l’avvenuta dequalificazione della ricorrente.
A ciò si aggiungano, ad abundantiam e ad ulteriore conferma delle conclusioni che precedono, le precise dichiarazioni della teste M. che ha sostanzialmente confermato le circostanze dedotte nel capitolo 1 di prova della parte ricorrente, che evidenziano lo svolgimento da parte della ricorrente di attività connotate dallo stesso contenuto professionale di quelle testé richiamate. Quanto al successivo periodo corrente dal maggio 2003 al dicembre 2004, si deve egualmente accertare il demansionamento e la dequalificazione della ricorrente in relazione alle mansioni di fatto assegnatele.
In tal senso vanno richiamate nuovamente le dichiarazioni della teste M., che ha confermato che le predette mansioni descritte al capitolo 1 di prova della ricorrente “sono state svolte anche nel periodo maggio 2003 dicembre 2004”; la stessa teste ha, inoltre, confermato le circostanze dedotte al capitolo 2 di prova di parte ricorrente, aggiungendo che la “ricognizione dei progetti speciali” enfaticamente dedotta dalla convenuta comportava per la ricorrente un mero compito di assemblaggio dei documenti provenienti dai singoli Centri di Responsabilità.
Quanto alle dichiarazioni della teste M., va rilevato che la generica conferma da ella fatta del capitolo 1 di prova di parte convenuta è stata chiarita e ridimensionata dalle sue successive precisazioni. Infatti, quanto al coordinamento di personale collaboratore amministrativo, indicato alla lettera e), la teste ha precisato che, seminai, “la ricorrente coordinava una sola persona, M.” ma di ciò non vi è traccia nella deposizione di quest’ultima, anzi la circostanza è contraddetta dal fatto che è stata la stessa M. e non la ricorrente ad essere nominata come “risorsa di riferimento” dell’Unità Operativa di Reportisitica (cfr. doc. 4 ric); quanto alla lettera g) la teste ha precisato che “la scelta delle modalità appropriate” si limitava a scegliere uno dei codici “fra quelli predisposti dalla Regione”; quanto alla lettera h) la teste ha precisato che si trattava di riunioni alle quali, peraltro, prendeva parte anche la dottoressa M., inquadrata in livello inferiore della ricorrente, per modo che la partecipazione a tale riunione non può essere considerata di per sé indice di svolgimento di mansioni elevate; quanto alla lettera i) la teste ha precisato che, in realtà e più modestamente, l’attività della ricorrente si limitava all’invio di “lettere per sollecitare l’invio dei dati da parte dei servizi”, nell’inserimento di tali dati in un data-base e in una non meglio specificata valutazione di tali dati (peraltro la teste ha precisato che detta attività si è verificata solo in due occasioni e che, comunque, “si trattava di rilevazioni per nulla complesse” il cui impegno principale consisteva soltanto nel fare numerose sollecitazioni scritte e telefoniche). La stessa teste M., infine, ha ammesso l’effettiva collocazione della ricorrente nell’ufficio allorché ha precisato che essa veniva consultata al pari degli altri collaboratori; il che non evidenzia certamente un particolare ruolo rivestito dalla ricorrente.
La valutazione complessiva delle prove testimoniali evidenzia che, nonostante la prolissa ed enfatica descrizione delle sue mansioni svolta nella memoria difensiva, la ricorrente ha continuato a vedersi assegnati compiti del tutto marginali e secondari, di carattere meramente esecutivo e di contenuto professionale equivalente a quelle svolte nel periodo precedente e già valutate nella sentenza n. 2432 cit. La stessa valutazione porta, quindi, a concludere che nelle mansioni affidate alla ricorrente mancavano i connotati tipici della declaratoria dei dipendenti laureati di categoria D, e cioè la necessità di conoscenze teoriche specialistiche, di capacità organizzative e di coordinamento; così come mancavano in dette mansioni gli elementi dell’autonomia, della responsabilità e discrezionalità operativa (si veda la declaratoria del livello D, all’allegato 1 del C.C.N.L. 1998-2001). Consegue a ciò che anche per il secondo periodo indicato nel ricorso devono essere accertati il demansionamento e la dequalificazione della ricorrente.
L’accertata dequalificazione comporta l’obbligo della convenuta A.S.L. Città di Milano di risarcire il connesso danno alla professionalità.
In relazione al predetto danno professionale, va affermata, preliminarmente, la sua ammissibilità, posto che non si può dubitare (né la convenuta lo contesta, in linea di principio) del carattere patrimoniale del pregiudizio connesso al mancato svolgimento del lavoro e delle proprie mansioni.
La convenuta sostiene la necessità di una prova rigorosa dell’esistenza del danno.
In proposito si osserva che – anche a voler escludere che il danno sia in re ipsa – il pregiudizio connesso alla impossibilità di svolgere le proprie mansioni rientra fra le nozioni di comune esperienza; e che la valutazione di tale circostanza può essere fatta anche in base al c.d. “fatto notorio”, costituente canone legale di prova, ai sensi dell’art. 115 c.p.c.
Infatti va riconosciuto che la impossibilità di svolgere il lavoro per il quale si è idonei, comporta un decremento o, quanto meno, un mancato incremento della professionalità, intesa come l’insieme delle conoscenze teoriche e delle capacità pratiche che si acquisiscono da parte del lavoratore con il concreto esercizio della sua attività lavorativa; o, anche, come il bagaglio di esperienze e di specifiche abilità che si conseguono con l’applicazione concreta delle nozioni teoriche acquisite. La professionalità di un lavoratore dipende ed è costituita non solo dalle nozioni teoriche ma delle capacità applicative delle stesse nella prassi lavorativa; essa si forma nel rapporto con le esigenze concrete poste dalla pratica quotidiana e viene conservata, se non anche stimolata e incrementata, dall’attività quotidiana e dalla pratica.
In tale prospettazione è evidente che la forzata inattività determina per il lavoratore un pregiudizio al suo bagaglio professionale, che si traduce in un danno patrimonialmente valutabile. In ordine alla determinazione del danno subito dalla ricorrente, si osserva che la difesa di questa, consapevole della difficoltà di tale determinazione, si rimette alla valutazione equitativa del giudice, pur indicando come parametro quello della retribuzione mensile percepita dalla ricorrente. Ritiene il giudice che tale parametro possa essere utilizzato come termine di riferimento ma non integralmente accolto, come pure sostiene la ricorrente laddove richiede un risarcimento pari alle retribuzioni maturate nel periodo di dequalificazione lavorativa.
Va rilevato, infatti, che la retribuzione vale a compensare diversi e vari elementi, quali il tempo di lavoro, la penosità fisica di esso, lo sforzo intellettuale e anche – ma non solo – la capacità professionale del lavoratore, cioè la professionalità, che certamente connota e caratterizza i predetti elementi ma non li esaurisce né li esclude.
Tale valutazione, per altro, pare conforme all’ispirazione dell’art. 36 della Costituzione, che rapporta la retribuzione non solo alla “qualità” del lavoro (identificabile anche nella professionalità); ma anche alla “quantità”: di tempo, di fatica ecc.
Ebbene, è evidente che gli aspetti inerenti la quantità o, per meglio dire, la parte fisica e materiale della prestazione lavorativa sono coinvolti solo parzialmente nel caso di ridotta attività, con innegabile vantaggio per il lavoratore e con correlativa esclusione di un danno risarcibile. Va, infine, precisato che taluni dei danni connessi al mancato svolgimento di attività di lavoro possono essere evitati dal lavoratore con l’impiego dell’ordinaria diligenza che l’art. 1227 c.c. impone al creditore.
Così fissati i criteri per la valutazione equitativa del danno, occorre tener conto, inoltre, delle particolari circostanze che caratterizzano il caso di specie e cioè della gravità del fatto che la convenuta A.S.L. Città di Milano abbia perseverato nel demansionamento anche dopo la prima sentenza di condanna.
In tale quadro pare equo assumere un parametro di massima di circa il 50% della retribuzione, per modo che (facendo riferimento allo stipendio di 6 1.745,00 considerato nella prima sentenza e in mancanza di diverse deduzioni nell’odierno ricorso e nella memoria difensiva) si liquida in via equitativa il danno alla professionalità subito dalla ricorrente per tutto il periodo corrente dal giugno 2002 al dicembre 2004 nella misura di 6 27.000,00, oltre gli interessi e la rivalutazione come per legge. 2. Il danno all’immagine professionale e per la perdita di chances.
La ricorrente ritiene di aver subito un danno per non aver potuto partecipare ai concorsi che – a suo parere – la convenuta A.S.L. avrebbe dovuto indire in applicazione di una serie di norme emanate nel corso degli anni a partire dal 1997 e fino al 2000.
La convenuta, oltre ad esporre una serie di motivi che – a suo parere – spiegano e motivano la mancata effettuazione di detti concorsi, eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo che la materia dei concorsi sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale ultima eccezione è fondata e deve essere accolta.
Va rilevato, infatti, che è principio pacifico che la materia inerente in concorsi pubblici per la copertura di incarichi nella pubblica amministrazione costituisce materia devoluta alla giurisdizione e alla cognizione del giudice amministrativo. Tale principio resta valido anche nel sistema della cosiddetta privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego, secondo la previsione del decreto legislativo n. 165/2001, il cui art. 63 precisa che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controverse materie di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni...”.
È pacifico che la giurisdizione del giudice amministrativo ricomprende non solo lo svolgimento del concorso e la determinazione della graduatoria finale, ma anche la fase della indizione (o mancata indizione) di esso, in relazione alla quale la condotta della P.A. può e deve essere rimessa alla valutazione del giudice amministrativo.
Consegue a ciò che, in ordine alle domande svolte dalla ricorrente ai capitoli 2 e 3 delle conclusioni del ricorso, questo giudice deve dichiarare la propria carenza di giurisdizione a favore del giudice amministrativo.

[Omissis]

[1] Con orientamento costante la giurisprudenza afferma che l’assegnazione a mansioni inferiori che impoveriscano il patrimonio professionale del lavoratore, comporta il risarcimento del danno alla professionalità così cagionato. In particolare, la Suprema Corte, ha affermato che lo stesso “può verificarsi in diversa guisa, potendo consistere sia nel pregiudizio derivante dall’impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità ovvero nel pregiudizio subito per perdita di chance, ossia di ulteriori possibilità di guadagno” (Corte Cass., sez. un., 24.03.2006, n. 6572 in Lav. nella giurisp., 2006, 7, 661 ss. con nota critica di C. Sorgi).

[2] Sulla necessità di valutare il danno alla professionalità alla stregua di un parametro equitativo vedi Corte Cass., sez. lav., 26.05.2004, n. 10157 in Lav. nella giurisp., 2004, 1265. Con tale pronuncia la Corte, riconoscendo il danno da dequalificazione come danno non patrimoniale, ha precisato che “unica possibile forma di liquidazione del danno privo delle caratteristiche della patrimonialità è quella equitativa, sicché la ragione del ricorso a tale criterio è insita nella natura di tale danno e nella funzione del risarcimento realizzato mediante la dazione di una somma di danaro che non è reintegratrice di una diminuzione patrimoniale, ma compensativa di un pregiudizio non economico”. In senso conforme vedi Corte Cass., sez. III, 31.05.2003, n. 8827 in Foro amm. CdS, 2003, 1542 e Corte Cass., sez. III, 31.05.2003, n. 8828, in Corr. giur., 2003, 1024.