Tribunale di Milano; ordinanza 01.08.2008

Pres. VITALI; Est. MENNUNI; Azienda Ospedaliera San Paolo c. Funzione pubblica C.G.I.L. ed altri

Provvedimenti cautelari e d’urgenza - Azione contro la discriminazione ex art. 44 comma 10 D. lgs. n. 286/1998 - Giurisdizione del giudice ordinario - Sussiste
Dipendente pubblico privatizzato - Sanità - Stabilizzazione dei precari - Cittadini extracomunitari - Esclusione - Illegittimità

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario ove venga esperita dalle organizzazioni sindacali l’azione ex art. 44 comma 10 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 per comportamento discriminatorio di carattere collettivo posto in essere dal datore di lavoro.

È illegittimo poiché discriminatorio il comportamento della datrice di lavoro di esclusione dei lavoratori extracomunitari assunti con contratto a termine dalle procedure di stabilizzazione di cui all’art. 1, comma 565 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

[Omissis] - Sulla giurisdizione: parte reclamante, partendo dall’assunto che “in tema di lavoro pubblico contrattualizzato la riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo riguarda non solo le procedure concorsuali strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a consentire l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore” (Corte Cass., sez. un., 12.11.2007, n. 23439) conclude che anche le procedure di stabilizzazione devono rientrare nell’ambito delle procedure strumentali alla costituzione per la prima volta “in forma stabile” presso la pubblica amministrazione Ospedaliera.

Ne conseguirebbe che, stante la natura di interesse legittimo e non di diritto fondamentale della pretesa avanzata dai ricorrenti in primo grado, si dovrebbe sostenere il difetto di legittimazione del giudice ordinario.

Tale assunto non può essere condiviso e va invece confermato quanto espresso sul punto dal giudice di prime cure, secondo cui “le posizioni giuridiche fatte valere sono qualificabili come diritti soggettivi dal momento che a fondamento del ricorso è stata posta la violazione da parte dell’Azienda Ospedaliera di un diritto fondamentale della persona quale quello al riconoscimento della pari dignità sociale e alla non discriminazione nell’accesso al lavoro”.

Le organizzazioni sindacali ricorrenti e la terza intervenuta hanno proposto infatti un’azione ex art. 44 T.U. Immigrazione e pertanto giudice competente a valutare tali domande deve ritenersi il giudice ordinario ex comma 3 di detto articolo non essendo prevista alcuna riserva al giudice amministrativo nel predetto art. 44, riserva invece espressamente operata dal legislatore in altre fattispecie (per es. art. 4 D.lgs. n. 213/2003).

Del resto, come già ripetutamente affermato dai giudici di merito, il diritto a non essere trattati diversamente per una delle ragioni vietate dall’ordinamento appartiene ai diritti fondamentali dell’individuo (cfr. per tutti art. 20 e 21 C.E.D.U.) e trova pertanto nel giudice ordinario il suo giudice naturale anche quando vengano in gioco atti o comportamenti della P.A., fermo il solo limite del G.O. rispetto alla rimozione dell’atto.

Il “diritto fondamentale” che determina la giurisdizione è quello di non subire distinzioni per una ragione vietata, indipendentemente dal fatto che tale illegittima distinzione sia operata da un privato o da una P.A.

Restano quindi fermi solo i limiti che impediscono all’A.G.O. di annullare l’atto amministrativo, ma ciò non toglie che questa abbia l’obbligo di adottare anche nei confronti della P.A. tutti i provvedimenti idonei a rimuovere gli effetti della discriminazione.

Del resto, la stessa Cassazione nella sentenza più volte citata dalla reclamante non si è posta alcun problema di giurisdizione entrando nel merito proprio di un procedimento ex art. 44 T.U. Immigrazione.

Nel merito: la Corte Costituzionale si è già pronunciata affermando che in materia di lavoro vige il principio generale di uguaglianza ex art. 3 Cost. ed ex art. 2, comma 3 T.U. Immigrazione che si applica non solo ai “già lavoratori” ma anche nella fase di accesso al lavoro con la conseguenza che nel caso che oggi ci occupa, non resta che verificare se esista nel nostro ordinamento una norma che legittimamente introduca una differenza di trattamento.

La reclamante la individua nell’art. 2 D.P.R. n. 487/1994 secondo cui non rientrerebbe tra i diritti fondamentali tutelati dalla Carta Costituzionale quello di entrare in forma stabile nell’organico della pubblica amministrazione e sotto questo punto di vista censura il provvedimento del Tribunale che sarebbe incappato in un vero e proprio straripamento di potere giurisdizionale.

Rifacendosi alla pronuncia n. 24170/2006 della Suprema Corte la reclamante ribadisce che il requisito della cittadinanza italiana per gli impiegati pubblici non può ritenersi abrogato e dunque afferma il principio generale di divieto di accesso agli stranieri che tuttavia, a parere di questo collegio, va disatteso in quanto oggetto di numerose eccezioni: innanzitutto l’art. 2, comma 3, T.U. Immigrazione, in attuazione della Convenzione O.I.L. n. 143/1975, stabilisce il principio della “parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti” tra cittadini e stranieri regolarmente soggiornanti per quanto riguarda l’accesso al lavoro. Inoltre, ai fini dell’accesso al pubblico impiego, la cittadinanza non è richiesta ex art. 38 D.lgs. n. 165/2001 ai cittadini comunitari e, ex art. 25 D.lgs. n. 251/2007, agli stranieri aventi lo status di rifugiati politici.

Si aggiunga poi che, in base all’art. 11, comma 1, della direttiva 2003/109/CE (direttamente applicabile nel nostro ordinamento) non è richiesta la cittadinanza per l’esercizio di un’attività lavorativa subordinata o autonoma, purché questa non implichi nemmeno in via occasionale la partecipazione all’esercizio di pubblici poteri, ove il riferimento ai pubblici poteri, concetto inconcepibile al di fuori del pubblico impiego, implica necessariamente che la direttiva abbia inteso consentire l’accesso al P.I. ai soggiornanti di lungo periodo.

Altra eccezione al generale divieto di accesso alla P.A. per gli stranieri va ravvisata nelle disposizioni sulla stabilizzazione introdotte con le leggi finanziarie 2007 e 2008 che richiedono come unico requisito la pregressa assunzione con contratto a termine sulla base di procedure selettive. Peraltro, è pacifico tra le parti, anche perché proprio la reclamante risulta averne fatto ampio utilizzo, che per l’assunzione a termine non è richiesta la cittadinanza ma solo una procedura di selezione avente natura concorsuale, con la conseguenza che il legislatore, ponendo come unico requisito per la stabilizzazione quello del pregresso servizio e non accennando alla cittadinanza, ha inteso proprio superare il limite della appartenenza allo Stato in qualità di cittadini.

Ciò è tanto più vero se si considera che il D.P.R. n. 220/2001 (regolamento recante la disciplina concorsuale del personale del S.S.N.) prevede come requisito generale il possesso della cittadinanza italiana salve le equiparazioni stabilite dalle leggi, come appunto quella prevista dall’art. 2 comma 3 T.U. Immigrazione o, ancor di più, quella ricavabile dall’art. 27, comma 1, T.U. Immigrazione che prevede la possibilità di ingresso “fuori quota” per “infermieri professionali assunti presso strutture sanitarie pubbliche e private”. Infine, non si può dimenticare che il regolamento di attuazione del T.U. (D.P.R. n. 394/1999), nel testo modificato a seguito della c.d. Bossi-Fini, ha così previsto all’art. 40, comma 21: “Le strutture sanitarie sia pubbliche che private sono legittimate alla assunzione degli infermieri anche a tempo indeterminato, tramite specifica procedura”.

In materia sanitaria si deve ritenere che il requisito della cittadinanza sia caduto per una specifica categoria, quella degli infermieri, rispetto alla quale – sia per sanare la c.d. “emergenza infermieristica”, sia per la estraneità di tale figura a qualsiasi esercizio di pubbliche funzioni – il legislatore ha scelto di rimuovere espressamente il requisito: categoria che, oltretutto, la stessa P.A. (e non ultimo la reclamante) interpreta con la massima larghezza posto che, in forza di essa, ha assunto non solo infermieri professionali extracomunitari, ma anche tecnici e operatori socio assistenziali, come la intervenuta e odierna reclamata.

Non appare dunque invocabile quella esigenza di “fedeltà alla Nazione” del dipendente pubblico, ripetutamente richiamata dalla reclamante, tenuto conto che, ove sussistente, dovrebbe valere anche in caso di assunzioni a termine e non solo in caso di assunzione stabile, tanto più quando, come nel contesto attuale, i rapporti a termine si protraggano per anni e anni svolgendo all’interno della P.A. una funzione assolutamente identica a quella che svolge il dipendente a tempo indeterminato e quando, come nell’ordinamento del pubblico impiego privatizzato, i contratti di lavoro flessibile costituiscano, per previsione normativa, una forma ordinaria di reclutamento da parte della P.A.

Il possesso della cittadinanza italiana per lo svolgimento di determinate attività contenuto nell’art. 27 comma 3 del T.U. Immigrazione, andrà dunque limitato a specifiche funzioni, generalmente ricollegabili all’esercizio di pubblici poteri o di funzioni di interesse nazionale, di modo che il lavoratore possa rivestire la qualifica di “Pubblico Ufficiale” piuttosto che ad una particolare tipologia di datore di lavoro (pubblico o privato), o ad una particolare tipologia di contratto, in specie di natura stabile rispetto a quello avente una durata prestabilita.

Diversamente, come ha correttamente ritenuto il giudice di prime cure, il requisito della cittadinanza verrebbe “ad assumere un connotato discriminatorio comportando un trattamento diseguale e più svantaggioso per il non cittadino in assenza di una differenziazione oggettiva tra le due posizioni”.

Ne deriva dunque, che almeno in ambito sanitario, qual è quello oggetto del presente reclamo, non si possa condizionare le procedure di stabilizzazione al possesso della cittadinanza.

L’ordinanza reclamata, limitandosi a dichiarare la natura discriminatoria del comportamento della reclamante e ordinandole di rimuoverne gli effetti, ammettendo di conseguenza anche i dipendenti extracomunitari alle procedure di stabilizzazione, non ha condannato la reclamante ad un facere in quanto, una volta rimosso questo vizio che incide sul diritto soggettivo dei dipendenti extracomunitari, la P.A. sarà ancora libera di esercitare il proprio potere discrezionale nella valutazione e formazione delle graduatorie all’esito della procedura senza alcun condizionamento da parte dell’A.G.O.

[Omissis]

Il cittadino extracomunitario può accedere all’impiego pubblico sanitario
Nadia Marina Gabigliani

La sentenza in epigrafe rappresenta un importante passo avanti nel cammino percorso dalla giurisprudenza in direzione di una graduale ma costante tendenza verso la parificazione del cittadino extracomunitario nell’accesso al pubblico impiego.
Nel caso in esame alcune organizzazioni sindacali di una azienda ospedaliera lombarda – con la speciale azione ex art. 44 del D.lgs. n. 286/1998 (per un approfondimento sulla natura cautelare dell’azione ex art. 44 D.lgs. n. 286 del 1998 si confronti Corte Cass., sez. un., 07.03.2008, n. 6172 in www.dejure.it e Trib. Bologna 25.10.2007 in www.dejure.it) – si rivolgevano al Tribunale del lavoro affinché fosse riconosciuto il carattere discriminatorio della esclusione dalla procedure di stabilizzazione degli infermieri in possesso dei requisiti di anzianità previsti dalla finanziaria del 2007 ma sprovvisti di cittadinanza italiana.
Il Collegio, pronunciandosi in sede di reclamo, ha confermato il carattere discriminatorio del comportamento dell’ente basando la motivazione sugli argomenti di seguito compendiati.
In primo luogo, il Tribunale respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione svolta dalla difesa dell’Azienda ospedaliera in ragione della specialità del procedimento previsto dall’art. 44 del D.lgs. n. 286/1998 attribuito apertis verbis alla cognizione del giudice ordinario senza peraltro distinzione alcuna tra la fase procedimentale prodromica all’assunzione e quella successiva concernente il rapporto di lavoro già instaurato.
Diverso ma conducente al medesimo risultato, il ragionamento della recente giurisprudenza amministrativa secondo cui le controversie relative alle procedure di stabilizzazione del personale precario debbono ritenersi comunque sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della natura di tali procedure che rappresentano una assunzione senza espletamento di concorso pubblico e che dunque debbono essere ricondotte ad una fattispecie di costituzione del rapporto lavorativo tra singolo lavoratore e amministrazione pubblica (in termini, T.A.R. Lazio, sez. I, 10.10.2008, n. 1304 in www.lexitalia.it e T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 19.6.2008, n. 2696 in www.lexitalia.it).
Ora, poiché, in materia di pubblico impiego privatizzato la giurisdizione del giudice amministrativo è limitata, da norma di natura derogatoria e quindi di stretta interpretazione (art. 63, comma 4 D.lgs. n. 165/2001), alle sole controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti, ne consegue che, risultando assente nella fattispecie sia qualsiasi giudizio comparativo sia qualsiasi discrezionalità nella valutazione dei titoli ai fini dell’ammissione, le relative controversie debbono rientrare – anche per tale ulteriore considerazione – nella giurisdizione del giudice ordinario.
Nel merito, l’ordinanza in commento afferma che l’attuale normativa in materia di stranieri ha di fatto ed implicitamente abrogato le disposizioni normative per effetto delle quali era da ritenersi esistente una riserva di accesso al pubblico impiego a favore dei soli cittadini italiani e per i soggetti per legge agli stessi equiparati (i cittadini comunitari ed i rifugiati politici).
L’attenzione si appunta, in particolare, sulla convenzione O.I.L. n. 143/1975 in tema di pari opportunità e parità di trattamento dei lavoratori migranti, che all’art. 14 lettera c), consente agli Stati aderenti di “respingere l’accesso a limitate categorie di occupazione o di funzioni, qualora tale restrizione sia necessaria nell’interesse dello Stato”.
È poi intervenuta la direttiva comunitaria n. 2000/43/CE sull’obbligo di non discriminazione per motivi di origine etnica e razziale la quale ha imposto un ripensamento del vincolo normativo all’accesso al pubblico impiego dei cittadini extracomunitari.
In tal senso, il D.lgs. n. 215/2003 – attuativo della citata direttiva – estende il suo campo di applicazione a “tutte le persone sia nel settore pubblico che privato” anche ai fini dell’accesso all’occupazione e al lavoro, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione.
In questo contesto va altresì ricordato l’art. 2 del testo unico sull’immigrazione (D.lgs. 286/1998) il quale dispone che allo straniero, comunque presente nel territorio dello Stato, sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dei principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti, mentre lo straniero legalmente soggiornante gode dei medesimi diritti civili riconosciuti al cittadino italiano. È quindi evidente la finalità del legislatore di assicurare ai lavoratori stranieri (regolarmente soggiornanti) lo stesso trattamento riservato ai lavoratori italiani non solo allorché il rapporto di lavoro sia instaurato ma anche per quanto concerne l’astratta possibilità di instaurarlo (T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 13.04.2001, n. 399 in www.giustamm.it).
Pare quindi corretto inferirne che il principio di parità di trattamento abbia trovato ingresso anche nel settore della sanità pubblica e sia suscettibile di deroga solo ove vi sia, come precisa l’art. 38 del D.lgs. n. 165/2001, esercizio diretto o indiretto di funzioni pubbliche o pubblici poteri ovvero sia comunque coinvolto l’interesse pubblico nazionale (cosiddette funzioni ontologicamente statali).
In altri termini, il principio di uguaglianza non tollera discriminazioni tra la posizione del cittadino e dello straniero tanto più che, con particolare riguardo al settore sanitario, esistono invero numerose norme che, implicitamente o esplicitamente, derogano alla necessità del requisito della cittadinanza per l’accesso al pubblico impiego.
L’ordinanza in esame rammenta, in particolar modo, l’art. 27 comma 1 lettera r bis) del testo unico sull’immigrazione che prevede – addirittura senza ricorrere alle quote – la possibilità di ingresso “per infermieri professionali assunti presso strutture sanitarie pubbliche e private”.
Alla luce di quanto sopra, non si riesce a ravvedere ed apprezzare, secondo l’ordinanza in commento, quale sia, oggi, l’interesse dello Stato a limitare, nel comparto sanitario, l’accesso al lavoro al solo cittadino tanto più che non c’è alcun differenza tra operatore sanitario in ambito pubblico e ambito privato e ancora tra operatore assunto a tempo indeterminato ed a tempo determinato (analogamente, si veda ordinanza del Trib. Genova 03.06.2008, sezione stranieri in www.meltingpot.org).
Sicché, appare discriminatoria la distinzione tra cittadini comunitari ed extracomunitari sotto il profilo dell’accesso alla stabilizzazione poiché la garanzia della parità di trattamento è riconosciuta ad entrambi con l’unico limite – non ravvisabile in caso di mansioni infermieristiche ed ausiliarie – delle funzioni tipicamente ed irrinunciabilmente statali (si segnala, in argomento, come il Trib. La Spezia, con ordinanza 29.05.2008, n. 310 ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 comma 1, n. 1) del R.D. 08.01.1931, n. 148, all. A), nella parte in cui richiede per l’ammissione al servizio nelle imprese di trasporto pubblico urbano il requisito della cittadinanza italiana in www.meltingpot.org).