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Marco Sgroi
La "specialità" del pubblico impiego in dottrina e in giurisprudenza

 

1. Il tema che si è assegnato alle presenti brevi note meriterebbe, come è evidente, una disamina assai più approfondita di quella che ci si accinge a svolgere. È quasi superfluo chiarire, dunque, che in questa sede non si ha l'ambizione di proporre una ricostruzione di così vasta tematica; piuttosto, si cercherà di gettare uno sguardo d'insieme sulla dottrina [1] e sulla giurisprudenza che si sono occupate di privatizzazione - o contrattualizzazione, come sarebbe più corretto dire - del pubblico impiego, per cercare di verificare se e come sia stato affrontato il problema della sua «diversità». Tutto ciò, lo si ripete, non per esaurire il merito della materia, che richiederebbe ampio spazio e diverso approccio; ma per esprimere qualche osservazione, in ottica complessiva, su taluni degli esiti raggiunti nel dibattito scientifico e giurisprudenziale in corso, nella convinzione che essi denuncino una qualche aporia di fondo, consistente nello stesso approccio ai temi e alle problematiche allo studio, specie circa il modo di concepire la privatizzazione (cioè l'assoggettamento al diritto privato) del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.

A tal fine, pare utile riferirsi principalmente al regime della dirigenza e, ancor più specificamente, alla disciplina del conferimento di incarichi dirigenziali. Si tratta - come ognun sa - di una materia abbondantemente studiata[2] , circa la quale, però, non si registrano ancora posizioni ampiamente condivise o consolidate, specie proprio ove si esaminino i contrastanti esiti raggiunti in proposito in dottrina e in giurisprudenza.

La problematicità del tema si è ulteriormente acuita, in tempi relativamente recenti, anche per effetto delle disposizioni introdotte con la L. 145/2002, con particolare riguardo alla nuova versione dell'art. 19 del T.U. 165/2001. La menzione, nella norma in discorso, del conferimento di incarico dirigenziale come «provvedimento», ha favorito lo sviluppo del dibattito in ordine, appunto, alla natura provvedimentale o privatistica del relativo atto, suggerendo altresì nuove e più approfondite riflessioni, spesso di tenore aspramente critico [3], in merito al complessivo assetto - o riassetto - della dirigenza pubblica e delle norme che ne hanno disposto la riforma.

In quest'ottica, la disamina del conferimento degli incarichi dirigenziali offre uno specchio fedele ed esauriente dello stato dell'arte, e dei differenti punti di vista sviluppati in proposito dagli studiosi e dai giudici. Infatti, se la giurisprudenza ha sposato la prospettiva privatistica con estrema decisione (ancorché non senza qualche accenno critico, peraltro recessivo rispetto all'interpretazione e all'applicazione delle norme in materia), in dottrina, benché si condividano in larga misura le finalità della riforma e si plauda alla contrattualizzazione del lavoro pubblico, è anche presente un certo qual scetticismo circa (l'opportunità) dell'integrale riconduzione della fattispecie al diritto privato [4].

2. La posizione prevalentemente emersa in giurisprudenza può essere efficacemente rappresentata da due significativi precedenti.

In primo luogo, si può ricordare che la sezione lavoro della Cassazione, con la sentenza n. 5659 del 20 marzo 2004 [5] (relativa al conferimento di incarico dirigenziale) ha ritenuto che « la conferma decisiva della natura privata degli atti di conferimento è ravvisabile [...] nel fatto che neppure la riforma attuata con la L. 145/2002 li ha assegnati all'area dei provvedimenti amministrativi [...], sebbene abbia certamente perseguito l'obiettivo di rafforzare i poteri organizzativi dell'amministrazione, dichiarando inderogabile la struttura unilaterale dell'atto da parte della contrattazione collettiva e rendendone preminente il ruolo rispetto al contratto. A questa conclusione inducono molteplici ragioni. Indubbiamente, l'argomento di maggior forza è che il legislatore non ha ritenuto di modificare il testo dell'art. 63, sebbene necessariamente consapevole del dibattito in corso sul tema della giurisdizione. Va aggiunto che l'art. 19 (nuovo testo) adopera la locuzione "provvedimento", intendendo sicuramente riferirsi all'esercizio di un potere, ma significativamente, nel contesto del vivace dibattito in corso, non aggiunge il predicato "amministrativo", costantemente presente, invece, nelle norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico (L. 241/1990, in particolare, art. 3, e, nell'ambito dello stesso D.lgs. 165/2001, art. 16, lett. d), in relazione alla lett. c), art. 17, lett. b). La disposizione, inoltre, si inserisce in un testo normativo, al quale non si è ritenuto di apportare modifiche, nel quale è enunciato il principio di riserva al dominio del diritto pubblico solo degli atti menzionati dall'art. 2, comma 1, mentre tutti quelli che attengono ai profili organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti (ed è il caso degli incarichi dirigenziali) sono assunti con la capacità e i poteri del datore di lavoro (art. 5, comma 2, norma che si riferisce a tutti gli organi competenti ad assumere determinazioni sull'organizzazione degli uffici e la gestione, che possono anche essere gli organi di governo nei casi espressamente contemplati dal decreto, secondo il disposto dell'art. 4, comma 1 lett. g). Quanto alla necessaria struttura unilaterale dell'atto di conferimento, risulta perfettamente compatibile con la natura privata del potere, avendo la legge inteso soltanto rafforzare la posizione di preminenza del datore di lavoro pubblico sul piano dell'organizzazione. Infine, ulteriori elementi interpretativi possono desumersi proprio dal disposto del comma 12- bis dell'art. 19 aggiunto dalla L. 145/2002: «Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme non derogabili dai contratti o accordi collettivi». Infatti, la riforma è stata attuata modificando le disposizioni del D.lgs. 165/2001, cioè lo "statuto" del rapporto di lavoro dei dipendenti contrattualizzati, disposizioni che sono tutte, in linea generale, non derogabili ai sensi dell'art. 2, comma 2 (senza bisogno di clausole esplicite di inderogabilità, che infatti non ci sono), e fatte salve anche rispetto alla legislazione del rapporto di lavoro privato, cosicché soltanto l'effetto di escludere la validità di interventi negoziali comportanti la rinuncia al potere e alla configurazione unilaterale dell'atto di esercizio vale a conferire una reale portata normativa alla previsione espressa di inderogabilità ad opera della contrattazione collettiva [6]. Se così è, deve considerarsi presupposta la natura privatistica del potere e la sua inerenza ai rapporti di lavoro; altrimenti la disposizione non avrebbe senso, poiché i poteri amministrativi non sono negoziabili, se non mediante gli accordi di cui all'art. 11 L. 241/1990, ed esulano dalle materie definite dall'art. 40 ».

Fra i giudici di merito, ancor più recentemente, il Tribunale di Enna, con ordinanza 16 agosto 2004 [7], ha precisato che il dirigente cessato da un incarico precedente non ha diritto al suo mantenimento, ma si trova in una posizione di «interesse legittimo di natura privatistica», avente ad oggetto soltanto il corretto svolgimento della procedura di conferimento dell'incarico, che trova fondamento e tutela nell'obbligo di buona fede e correttezza gravante sulla pubblica amministrazione quale datore di lavoro.

Come si vede, l'assoggettamento del pubblico impiego al diritto privato sembra tradursi, nella prospettazione giurisprudenziale che si è globalmente richiamata, in una decisa tendenza all'alleggerimento dei vincoli gravanti sull'amministrazione datrice di lavoro nella gestione del rapporto: l'assimilazione del lavoro pubblico a quello privato pare intesa prevalentemente in quest'ottica, e sembra quasi che la contrattualizzazione, per essere piena ed effettiva, debba tradursi soprattutto nel rafforzamento delle prerogative datoriali - ovvero, in parallelo, nel ridimensionamento della posizione del prestatore di lavoro, nell'implicita premessa che la tutela assicuratagli non possa che corrispondere «solo» a quella tradizionalmente garantita al lavoratore privato, che non può contestare l'esercizio dei poteri datoriali se non quando esso confligga con i suoi diritti.

Ed infatti, secondo la Cassazione, « gli obiettivi complessivi della riforma resterebbero sostanzialmente vanificati, ove il suo esito dovesse consistere nell'occupazione, da parte del giudice ordinario, degli spazi sottratti al giudice amministrativo, mediante il controllo di tutti gli atti organizzativi che l'amministrazione pone in essere con la capacità del datore di lavoro privato secondo i moduli di verifica della legittimità degli atti amministrativi, perpetuando così la separatezza tra l'area del lavoro pubblico e quello del lavoro privato. Se, dunque, non può dubitarsi della scelta del diritto privato [...], deve operare il principio fondamentale secondo cui l'atto privato è tale proprio perché non può essere funzionalizzato al perseguimento dell'interesse pubblico senza contraddirne l'intima essenza di espressione dell'autonomia dell'autore, non avendo il legislatore derogato specificamente a tale principio. [...] Se gli atti sono ascritti al diritto privato, non possono che essere assoggettati ai principi fondamentali dell'autonomia privata e, in primo luogo, alla regola della normale irrilevanza dei motivi ». In quest'ottica, dunque, sembrano non trovare spazio, fra le regole privatistiche dell'impiego alle dipendenze dell'amministrazione, profili e tematiche comunque intimamente connesse con la disciplina e la stessa natura di tale rapporto di lavoro: non ultima - specie con riguardo al meccanismo di conferimento degli incarichi dirigenziali, che comporta, ovviamente, la scelta del dirigente da incaricare - la necessaria ponderazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione affermati dall'art. 97 Cost. Le questioni che li concernono, infatti, finiscono per essere relegate, come si è visto, sul piano della giuridica irrilevanza civilistica.

3. A fronte di tanto, la dottrina sembra essersi prevalentemente preoccupata di affermare, pur a fronte della privatizzazione del rapporto, la persistenza di capacità e poteri di natura pubblicistica concernenti la cosiddetta «macrorganizzazione»; poteri variamente coinvolgenti la gestione dei rapporti di lavoro, come è particolarmente evidente proprio con riguardo alla dirigenza. Così, se - come è ovvio - le singole posizioni si sono anche ampiamente diversificate nell'interpretazione di specifici fenomeni e nella soluzione di particolari problemi, è stato comune lo sforzo di identificare, nella disciplina complessiva dell'impiego quale momento dell'organizzazione, il confine tra «pubblico» e «privato», tra diritto amministrativo e diritto civile, tra esercizio di poteri unilaterali e di capacità di diritto privato: sicché una delle questioni centrali del dibattito scientifico ha riguardato la già accennata distinzione tra "macro" e "micro" organizzazione, nella premessa - generalmente condivisa - che « le norme sulla privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni [...] costituiscono il "confine mobile" tra
indirizzo e gestione, e, quindi, tra pubblico e privato » [8]. L'individuazione di quel confine è parso uno dei problemi fondamentali della riforma; problema affrontato con approcci diversi, anche nel senso che gli studiosi di formazione giuspubblicistica hanno cercato di conservare al diritto amministrativo una qualche significativa incidenza nella disciplina del rapporto e nella sua configurazione [9] , mentre i giuslavoristi si sono sforzati di dimostrare che i profili pubblicistici dell'organizzazione degli enti datori di lavoro risultano sostanzialmente ininfluenti su tale disciplina e per tale configurazione [10].

In questo modo, peraltro, è risultato ancora centrale, anche ai fini del dibattito cui si è fatto testé cenno, la questione solo apparentemente inattuale della "specialità" del rapporto di lavoro pubblico [11]: della «differenza ontologica» del pubblico impiego rispetto all'impiego privato, del (possibile o impossibile) assoggettamento del primo alla regole proprie del secondo.

Il tema, si è detto, finisce per essere ancora centrale, soprattutto ove si voglia affermare l'utilità e l'opportunità della contrattualizzazione del pubblico impiego: ma, in tale prospettiva, quella sostanziale centralità (peraltro spesso disconosciuta o sottovalutata) ha influenzato ed influenza in modo distorsivo sia la riflessione scientifica, sia gli interventi della giurisprudenza, poiché, per negare la specialità del rapporto (intesa come differenza strutturale rispetto al lavoro privato) e sostenere, così, l'effettività della riforma, si è giunti a confondere la specialità in parola - che deve essere senz'altro negata, se si afferma la piena assimilazione del lavoro alle dipendenze dell'amministrazione al lavoro alle dipendenze di privati - con il riconoscimento dei profili di specificità che il rapporto, pur contrattualizzato, continua a manifestare - che vanno invece valorizzati e che meritano adeguata disciplina.

Il problema è parso particolarmente evidente in giurisprudenza. Qui, per sottrarsi al rischio di configurare e regolare il rapporto in termini sostanzialmente differenziati rispetto alla disciplina del lavoro privato, come risulta dalla sua consolidata applicazione giurisprudenziale, si sono avute decisioni eccessivamente sbrigative nel definire i contenuti e i caratteri della privatizzazione ( rectius : della nuova disciplina civilistica del pubblico impiego), e si è affermato senza ulteriori approfondimenti che essa determina l'immediata applicazione ai dipendenti ed al datore di lavoro pubblici di tutte le norme che riguardano lavoratori e datori privati, con la stessa, indifferenziata interpretazione che tali norme hanno conosciuto e conoscono in quell'ambito.

In realtà, al contrario, occorrerebbe chiarire meglio e più attentamente come quelle norme - e i principi che esse esprimono - possano proiettarsi sul rapporto di lavoro, quando questo intercorra con una pubblica amministrazione.

Così, non sembra sufficiente affermare - per esempio - che nel conferire gli incarichi dirigenziali, le amministrazioni devono agire secondo correttezza e buona fede: è necessario declinare tale obbligo con specifico riguardo alla situazione del datore di lavoro pubblico, e ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione. Non è scontato che correttezza e buona fede contrattuali del soggetto pubblico siano esattamente sovrapponibili alla correttezza e buona fede che ci si attende dal datore di lavoro privato, poiché è estremamente probabile che la specificità - non la specialità - del rapporto di lavoro pubblico assegni a tali principi contenuto ed incidenza peculiari. La giurisprudenza, allora, avrebbe dovuto e dovrebbe sforzarsi di identificarli e definirli, senza timore che ciò conduca al depotenziamento o alla negazione della riforma e dei suoi principi ispiratori.

D'altra parte, il timore che l'affermazione e la valorizzazione dei connotati peculiari (quali essi siano) del lavoro alle dipendenze dell'amministrazione conduca al ridimensionamento della riforma ha influenzato anche la riflessione scientifica. In quest'ambito, peraltro, non si è certo praticata la via della negazione di quei caratteri specifici (come è stata in condizione di fare la giurisprudenza); piuttosto, si è cercato di negarne l'inerenza al rapporto di lavoro, postulandone l'ininfluenza e l'irrilevanza quanto alla contrattualizzazione del rapporto e alla sua disciplina, e cercando di relegarli sul piano della «macrorganizazione», preservandone così la disciplina pubblicistica, ma ritenendo che ciò, comunque, non continuasse a configurare il lavoro pubblico come «speciale», «diverso» rispetto a quello privato. Per questo il problema fondamentale è parso la delimitazione dei due ambiti di disciplina («macro» e «micro»; pubblicistico e civilistico); per questo il tema ha implicato comunque la questione della «specialità» del rapporto.

4. In conclusione, va dunque detto che gli esiti raggiunti da dottrina e giurisprudenza a dieci anni dalla riforma del pubblico impiego non paiono aver ancora sciolto del tutto il nodo del rapporto tra diritto pubblico e diritto privato nella disciplina del lavoro alle dipendenze dell'amministrazione: ciò che induce a chiedersi - lo si ripete - se tale difficoltà non derivi da un qualche errore di impostazione, dal modo sbagliato in cui si affronti il problema.

Esso, come si è detto, è parso consistere nella delimitazione dei due mondi, e - a seguire - nella descrizione delle condizioni della loro coesistenza. Le soluzioni prospettate sono state diverse: ma si è sempre condivisa la premessa che pubblico e privato, diritto amministrativo e diritto civile, dovessero inesorabilmente confrontarsi, e concorressero entrambi a definire il regime complessivo del lavoro negli apparati burocratici e delle connesse fattispecie organizzative.

Sicché, per consentire la contrattualizzazione del pubblico impiego, ci si è sforzati di scavare entro la previgente disciplina pubblicistica della materia spazi sempre più ampi che potessero essere invasi dal diritto privato: da quello stesso diritto applicato al lavoro nell'impresa, negli esatti termini in cui esso è interpretato con riguardo ai lavoratori privati. È così mancato, sinora, il tentativo - che pare invece indispensabile - di « creare un diritto privato speciale [...] che soprattutto sia funzionale alla duplice esigenza di rispettare i caratteri della pubblica amministrazione e di tutelare il lavoro di chi vi opera » [12]. Pertanto, anche in conseguenza di una certa latitanza della giurisprudenza, siamo tuttora in attesa di una compiuta disciplina civilistica del rapporto di lavoro alle dipendenze dell'amministrazione (nonché, più ampiamente, delle stesse capacità organizzative del datore di lavoro pubblico): disciplina che riesca a completare, e - perché no? - a superare la stessa già compiuta contrattualizzazione del rapporto di lavoro.

Note

[1] Gli spazi fisiologicamente ristretti delle presenti note impediscono di fornire un quadro esauriente della bibliografia sul tema. Pertanto, ci si limiterà a richiamare, fra le opere più recenti, l'ampio lavoro collettaneo curato da F. Carinci e L. Zoppoli, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni , in Diritto del Lavoro. Commentario diretto da F. Carnici , vol. V, Torino, 2004.

[2]Sul punto, si veda, tra i contributi più recenti, A. Boscati, S. Mainardi e V. Talamo, Conferimento e disciplina degli incarichi dirigenziali. Spoil system , in F. Carinci e S. Mainardi (a cura di), La dirigenza nelle pubbliche amministrazioni , Milano, 2005, 148. Si vedano anche A. Blasco, Spoil system: lo stato della giurisprudenza , in Lav. pub. amm. , 2003, 1111; A. Corpaci, Il nuovo regime di conferimento degli incarichi dirigenziali e la giurisdizione sugli incarichi dirigenziali , in Lav. pub. amm. , 2003, 223; G. D'Alessio e B. Valensise, Incarichi di funzione dirigenziale , in F. Carinci e L. Zoppoli, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni , in Diritto del Lavoro - Commentario diretto da F. Carinci , vol. V, Torino, 2004, 1058. Si vedano altresì, con riferimento alla disciplina anteriore alla L. 145/2002, D'Alessio, Gli incarichi di funzioni dirigenziali , in F. Carinci e D'Antona (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche , II Ed., Milano, 2000, 749 e ss., spec. 768 e ss. Si veda anche D'Orta, Il potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato , in F. Carinci e D'Antona (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche , II Ed., Milano, 2000, 89 e ss.

[3] Cfr. G. Virga, Chi di spoil system ferisce. , in www.giust.it. 2001; S. Cassese, Il nuovo regime dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale , in Gior. dir. amm. , 2002, 1341; S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza , in Lav. pub. amm. , 2003, 231; A. Romano, Un (eterodosso) auspicio di una parziale controriforma , in Lav. pub. amm. , 2003, 265.

[4] Cfr. A. Romano, Un (eterodosso) auspicio. , cit.

[5] In Lav. pub. amm. , 2004, 153, con nota di Boscati, Atto di conferimento dell'incarico dirigenziale: la Cassazione ne conferma la natura privatistica .

[6] Sul punto la sentenza appare meritevole di commento. In effetti, se è vero che il comma 12- bis del nuovo art. 19 T.U., richiamato dalla Cassazione, vale a rendere preminenti gli elementi unilaterali della fattispecie rispetto al contratto, non sembra però che siano proprio tali elementi ad abbisognare in sé e per sé di una specifica sanzione di intangibilità da parte della contrattazione collettiva, in quanto - come, d'altra parte, rileva la sentenza stessa - l'assegnazione delle mansioni rientra già nelle facoltà unilaterali del datore di lavoro, e va comunque esercitata proporzionalmente al principio per cui il prestatore di lavoro (anche di lavoro dirigenziale) ha diritto di svolgere mansioni corrispondenti a quelle per cui è stato assunto, e che ben possono essere identificate, sotto il profilo tipologico, dai contratti collettivi. L'inderogabilità in parola, allora, non può che riferirsi alle singole, specifiche, assegnazioni dei vari incarichi, e concernere, piuttosto che la struttura degli atti, il meccanismo di conferimento di essi, che saranno necessariamente a termine, nei limiti temporali e secondo i parametri e i criteri di ponderazione della professionalità dirigenziale indicati dalla norma. Sicché, per spiegarsi con un esempio, a parere di chi scrive la contrattazione collettiva non potrebbe alterare i confini massimi di durata dell'incarico, ma potrebbe indicare dei limiti minimi; non potrebbe includere, fra gli elementi da valutare per il conferimento, l'anzianità di servizio, né introdurre altri automatismi, ma potrebbe specificare le modalità di ponderazione delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente; non potrebbe imporre la riconferma del dirigente scaduto, ma potrebbe richiedere che la riconferma sia comunque presa in considerazione dagli organi di vertice prima di assegnare ad altri lo stesso incarico.

[7] In Lav. pub. amm. , 2004, 942, s.m., con nota di M.G. Militello, Il diritto all'incarico dirigenziale e le posizioni giuridiche tutelabili .

[8] Così M.G. Militello, Il diritto all'incarico dirigenziale. , cit.

[9] V. R. Cavallo Perin, Le ragioni di un diritto ineguale e le peculiarità del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche , in Diritto Amministrativo , 2003, 119 e ss.

[10] V. ex multis , C. Zoli, Subordinazione e poteri del datore di lavoro: privato e pubblico a confronto , in Diritto pubblico , 1997, 369.

[11] È bene ricordare che la primissima versione dell'art. 2 del D.lgs. n. 29/1993 stabiliva: « i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni delle sezioni II e III, capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, in quanto compatibili con la specialità del rapporto e con il perseguimento degli interessi generali nei termini definiti dal presente decreto » (il corsivo è di chi scrive). La soppressione del riferimento alla « specialità del rapporto » (intervenuta subito, con le modifiche introdotte dal D.lgs. n. 546/1993) evidenzia che il tema costituisce inevitabilmente un nervo scoperto della materia, e uno snodo cruciale per la compiuta comprensione del fenomeno di privatizzazione realizzato con la riforma.

[12] Così Pastori, Conclusioni , in A. Zoppoli, Atti del II Seminario «Massimo d'Antona» su «La dirigenza pubblica rivisitata. Politiche, regole, modelli» (a cura di), Napoli, 2004, 189 e ss., spec. 194-195.

 
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