Tutele del dirigente pubblico in caso di licenziamento illegittimo
Nyranne Moshi
Con la sentenza 01.02.2007, n. 2233[1] la Suprema Corte ha preceduto di poche settimane la Corte Costituzionale, la quale con le sentenze 23.03.2007, nn. 103[2] e 104 ha, a sua volta, dichiarato l’incostituzionalità delle norme nazionali e regionali che legittimano lo spoils system per i dirigenti pubblici. Analogamente a quanto affermato in queste ultime decisioni, la Corte conferma la necessità di salvaguardare l’autonomia dei dirigenti pubblici rispetto al potere politico con la predisposizione di garanzie sostanziali e procedurali, anche attraverso la tutela reintegratoria ex art. 18 L. n. 300/1970 in caso di licenziamento illegittimo.
Nel valorizzare le differenze sostanziali esistenti tra dirigenti privati e dirigenti pubblici sia nella fase dell’assunzione che nella fase di gestione e recesso dal rapporto, la Corte di Cassazione mette in evidenza come soltanto un regime di tutela reale, nel caso di recesso illegittimo, possa garantire l’autonomia dei dirigenti pubblici che sono da considerarsi, innanzitutto, al servizio dell’intera comunità nazionale e non esclusivamente del proprio datore di lavoro come nel caso dei dirigenti privati, in conformità a quanto prescritto dal 1° comma dell’art. 98 della Costituzione[3]. Viene in tal modo confermato che la disciplina del licenziamento del dirigente costituisce “un profilo centrale del rapporto tra politica e amministrazione”[4].
A seguito della caduta del fascismo e dell’approvazione della Costituzione repubblicana, il legislatore ha cercato sempre di salvaguardare il principio dell’autonomia dirigenziale sia con il D.P.R. n. 380/1972 relativo allo status del dirigente pubblico, sia, con maggiore vigore, con la legge delega (L. n. 421/1992) che espressamente impone la separazione tra i compiti e i poteri del vertice politico e quelli della dirigenza, e allarga le sfere di responsabilità di quest’ultima con l’attribuzione di “autonomi poteri di direzione, vigilanza e di controllo, in particolare la gestione di risorse finanziarie…, la gestione di risorse strumentali al fine di assicurare economicità, speditezza e rispondenza al pubblico interesse dell’attività dei pubblici dipendenti” (art. 2, lett. g, n. 1). La stessa legge delega, nell’ipotesi di mancato raggiungimento degli obiettivi, dispone la rimozione dall’incarico e il collocamento in disposizione (art. 2, lett. g, n. 3) senza contemplare l’ipotesi di recesso, in coerenza con il principio della stabilità del rapporto di pubblico impiego e della esigenza di salvaguardare la reale indipendenza del pubblico dirigente da pressioni del potere politico[5].
La stessa giurisprudenza costituzionale era già intervenuta in merito alla riforma per ribadire che “l’applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che la pubblica amministrazione possa liberamente recedere dal rapporto stesso ma semplicemente che la valutazione professionale del dirigente è affidata a criteri e procedure di carattere oggettivo assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia del contraddittorio a conclusione delle quali può essere esercitato il recesso”[6], concludendo, come la Corte Suprema, per la non sovrapponibilità della dirigenza pubblica a quella privata.
Tale principio è stato esplicitato con ancor maggior chiarezza nella recente sentenza n. 103/2007, laddove, nel negare che la contrattualizzazione della dirigenza pubblica possa comportare la libertà di recedere liberamente dal rapporto stesso, la Corte Costituzionale afferma, argomentando al contrario, che “Se così fosse, è evidente, infatti, che si verrebbe ad instaurare uno stretto legame fiduciario tra le parti, che non consentirebbe ai dirigenti generali di svolgere in modo autonomo e imparziale la propria attività gestoria”.[7] Affermazione molto importante perché evidenzia come l’esistenza di un rapporto fiduciario tra organo politico e dirigente sia assolutamente ininfluente al fine del rispetto del canone dell’efficienza e dell’efficacia delle misure poste in essere ai fini del conseguimento degli obiettivi, sui quali deve essere unicamente misurata e valutata l’azione del dirigente pubblico.
Fiduciarietà del rapporto su cui, invece, si è particolarmente soffermata la giurisprudenza di merito per negare la tutela reintegratoria al dirigente pubblico[8], dimenticando che i principi di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione impediscono l’applicabilità del regime di libera recedibilità proprio della dirigenza privata al rapporto di lavoro dirigenziale pubblico, e che, in realtà, il rapporto di fiducia del dirigente pubblico si esplica innanzitutto con l’amministrazione cui appartiene[9].
L’autonomia della dirigenza pubblica è sempre stata considerata come strumento di garanzia del principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, come ricorda la Corte Costituzionale con la sentenza n. 104/2007, che a tale proposito richiama quanto detto dal relatore della seconda sottocommissione dell’Assemblea Costituente sull’esigenza “di assicurare ai funzionari alcune garanzie per sottrarli alle influenze dei partiti politici. Lo sforzo di una costituzione democratica, oggi che al potere si alternano i partiti, deve tendere a garantire una certa indipendenza ai funzionari dello Stato, per avere un’amministrazione obiettiva della cosa pubblica e non un’amministrazione dei partiti”[10]. Come messo in evidenza dalla migliore dottrina con riferimento proprio alle norme sullo spoils system[11], gli articoli 97 e 98 della Costituzione sanciscono “una posizione costituzionale dell’amministrazione, certamente incompatibile con la precarizzazione e la “fidelizzazione” messa in atto dalle recenti norme”.
Del resto la stessa previsione del parere obbligatorio e vincolante di un organo imparziale quale il Comitato dei garanti, nell’ipotesi di procedimento per responsabilità dirigenziale (art. 22 L. n. 165/2001), è diretta ad evitare che il recesso possa essere utilizzato per illegittime e indebite pressioni sul dirigente pubblico da parte dell’organo politico[12].
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Nella sentenza n. 2233/2007 il licenziamento di un dirigente dell’Agenzia delle Dogane per mancato superamento della prova costituisce l’occasione per la Corte Suprema per esaminare attraverso una ricostruzione delle varie fasi del rapporto la disciplina dei dirigenti pubblici contrattualizzati in relazione a quella dei dirigenti privati, al fine di confutare la decisione della Corte d’Appello di Torino che ha assimilato le due discipline con esclusione dell’applicazione dell’art. 18 dello Statuto al rapporto dirigenziale pubblico. La Corte ritiene che il presupposto su cui si è fondata la decisione di secondo grado, ossia l’identità tra la disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti privati e quella dei dirigenti pubblici, sia in contrasto con la normativa di legge quale risulta dal D.lgs. n. 165/2001 e successive modifiche, e a tal fine richiama la sentenza 20.03.2004, n. 5659[13].
Per rimarcare la sostanziale diversità della disciplina dei dirigenti pubblici con quella dei dirigenti privati è sufficiente, come sottolinea la stessa Corte, ripercorrere la normativa dei dirigenti pubblici contrattualizzati sia in materia di accesso che nella fase di gestione del rapporto. Lo svolgimento delle funzioni dirigenziali, difatti, avviene attraverso l’attribuzione dell’incarico di funzioni dirigenziali (art. 19 D.lgs. n. 165/2001) in relazione alle attitudini e alle capacità professionali del dirigente stesso e non in forza dello status di pubblico dipendente con qualifica dirigenziale. Differenze ancor più rimarcate rispetto al regime di libera recedibilità dei dirigenti privati[14], si possono osservare nelle disposizioni di legge in materia di recesso; e in particolare l’art. 21 D.lgs. n. 165/2001, come sostituito dall’art. 2 della L. n. 145/2002, che non dispone in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi la risoluzione ad nutum del rapporto ma tre “sanzioni” graduate a seconda della gravità del caso attinenti all’incarico e non al rapporto fondamentale, a conferma ulteriore dell’esistenza, nel caso dei dirigenti pubblici contrattualizzati, di “una duplicità di piani, quello del rapporto di lavoro fondamentale e quello del concreto incarico dirigenziale” per i quali “esiste una scissione, ignota al diritto privato, fra l’acquisto della qualifica di dirigente (con rapporto di lavoro a tempo indeterminato) ed il successivo conferimento delle funzioni dirigenziali a tempo” (così sentenza n. 2233/2007). Disciplina dettata dall’art. 21 del D.lgs. n. 165/2001 che comporta, secondo la stessa Corte Suprema, che il rapporto fondamentale dei dipendenti pubblici “con attitudine dirigenziale” deve ritenersi assimilato a quello della categoria impiegatizia.
Tale conclusione è coerente anche con l’orientamento della Corte Suprema che ha sempre posto in luce la necessità che i criteri adottati per l’inquadramento in una determinata categoria siano oggettivi, poiché non può ritenersi sufficiente una determinazione formale o nominale di una qualifica ma deve sussistere la necessaria corrispondenza dell’inquadramento all’esercizio effettivo delle funzioni della categoria stessa[15].
La differenza sostanziale tra le due discipline porta, quindi, la stessa Corte Suprema a concludere, in caso di recesso illegittimo, per l’inapplicabilità dell’art. 2118 c.c. ai dirigenti contrattualizzati, per i quali trova attuazione la disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti privati con qualifica impiegatizia, “in coerenza con la tradizionale stabilità del rapporto di pubblico impiego”.
A comprova che il diritto alla stabilità reale è stato garantito dal legislatore a tutti i pubblici dipendenti indipendentemente dalla categoria di inquadramento anche dopo la riforma del rapporto di pubblico impiego è sufficiente richiamare il decreto-legge n. 66/2004 che dispone il diritto al ripristino del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, sospesi e, persino, dimessi dall’impiego a causa di procedimento penale conclusosi con il proscioglimento.
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Le conseguenze che derivano dal principio di stabilità del rapporto di lavoro pubblico non possono che essere in caso di recesso illegittimo quelle di carattere reintegratorio ex art. 18 L. n. 300/1970 in forza dell’art. 51 D.lgs. n. 165/2001, quantomeno per l’identità dei limiti cui è soggetto il potere del datore di lavoro pubblico nel licenziare il personale dirigenziale o quello impiegatizio, come ribadito dalla stessa Corte Suprema nella sentenza n. 2223/2007[16]. In quest’ultima decisione viene espressamente riconosciuta l’applicabilità “al rapporto fondamentale sottostante” della disciplina dettata dall’art. 18 St. Lav. e all’incarico dirigenziale di quella del rapporto a termine sua propria.
L’art. 51 estende, in realtà, lo Statuto dei lavoratori a tutte le pubbliche amministrazioni senza alcuna distinzione per la sua applicazione tra le diverse categorie di inquadramento dei pubblici dipendenti, ponendo così fine alle dispute dottrinali e giurisprudenziali sull’art. 37 dello stesso Statuto. L’ulteriore previsione di deroga al limite dimensionale previsto dall’art. 35 dello Statuto non fa altro che estendere ulteriormente il suo campo di applicabilità rispetto ai lavoratori del settore privato.
Al fine dell’affermazione del diritto dei dirigenti pubblici alla tutela reintegratoria si deve, pertanto, ritenere che l’assimilazione della disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici a quello della categoria impiegatizia costituisca esclusivamente un’ulteriore argomentazione rispetto al dettato normativo. La previsione dell’applicabilità generalizzata a tutti i pubblici dipendenti dello Statuto dei lavoratori supera, in realtà, lo stesso art. 10 della L. n. 604/1966 anche in forza del 2° comma dell’art. 2 dello stesso D.lgs. n. 165/2001 che, nel richiamare le leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa, fa salve espressamente “le diverse disposizioni contenute nel presente decreto”.
Del resto non si può non rilevare che la tutela reintegratoria in caso di recesso per il dirigente pubblico contrattualizzato discende non soltanto dall’art. 18 dello St. Lav., ma anche dai principi generali del nostro ordina mento in materia di adempimento in forma specifica (artt.1453 e 2058 c.c.) e dal regime di stabilità attribuito al dirigente pubblico[17]. Difatti, come affermato dalla Corte Suprema in materia di reintegrazione nelle precedenti mansioni[18], “l’ordinamento vigente – come si sottolinea in dottrina – privilegia la tutela sattisfattoria dell’interesse leso e che alla sua realizzazione è preordinata, a ben vedere la pronuncia di condanna del datore all’adempimento in forma specifica.….; tutela che è anch’essa reale, al pari di quella prevista dall’art. 18 cit., in quanto comporta la persistenza del rapporto illegittimamente modificato dal datore, ma appartiene alla sfera del diritto comune, non essendo assimilabile al regime “speciale” previsto per il licenziamento ritenuto illegittimo”.
E ancora a proposito dell’art. 2058 c.c. le sezioni unite, nella sentenza 10.01.2006, n. 141[19], affermano: “Oggi l’obbligazione di ricostruire la situazione di fatto anteriore alla lesione del credito, rendendo così possibile l’esatta soddisfazione del creditore, non tenuto ad accontentarsi dell’equivalente pecuniario, costituisce la traduzione nel diritto sostanziale del principio, già affermato dalla dottrina processuale degli anni trenta e poi ricondotto all’art. 24 Cost. (Corte Cost. 24.06.1994, n. 253; 10.11.1995, n. 483), secondo cui il processo (ma potrebbe dirsi: il diritto oggettivo in caso di violazione) deve dare alla parte lesa tutto quello e proprio quello che le è riconosciuto dalla norma sostanziale (da ult. Corte Cass., sez. un., 05.07.2004, n. 12270)”.
L’applicabilità della tutela reintegratoria per i dirigenti pubblici in forza dell’art. 51 D.lgs. n. 165/2001 e dei principi costituzionali in materia rende necessario affrontare anche l’interpretazione delle disposizioni contrattuali in materia di recesso previsti dai contratti collettivi, cui rimanda l’art. 21 per la disciplina della casistica e per i suoi effetti. Conflitto che non si può che risolvere secondo i principi generali del nostro ordinamento: l’art. 51 è da considerarsi gerarchicamente prevalente rispetto alle norme contrattuali in materia, le quali sono da ritenersi nulle nella parte in cui si limitano a prevedere solo una tutela risarcitoria per violazione di norma imperativa, con conseguente applicazione del 2° comma dell’art. 1419 c.c.
Il riferimento dei contratti collettivi all’articolo 2119 c.c., come del resto è stato riconosciuto dalla stessa Corte Suprema, esprime esclusivamente l’esigenza che esista una giusta causa di recesso, mentre gli effetti collegati al licenziamento del dirigente pubblico non possono limitarsi al solo pagamento del preavviso di cui all’art. 2118 c.c. per l’inapplicabilità di quest’ultima norma al settore pubblico, in coerenza con la “tradizionale” stabilità del rapporto di pubblico impiego. Principio che, evidentemente, sta alla base di tutti i tipi di recesso illegittimo o invalido del dirigente pubblico, compreso quello comminato per grave responsabilità dirigenziale.
Proprio a proposito del licenziamento nullo per mancanza del parere del Comitato dei garanti nella procedura di responsabilità dirigenziale la Corte di Cassazione ha ancora una volta ribadito che la nullità-inefficacia del recesso non può che comportare la prosecuzione del rapporto dirigenziale “costituito da un rapporto di impiego pubblico e da un incarico dirigenziale”, con conseguente diritto del dirigente alle retribuzioni maturate medio tempore, nonché alla prosecuzione del rapporto di lavoro ovvero al reintegro effettivo in servizio (sentenza n. 3929/2007).
A fronte del panorama giurisprudenziale e dottrinale sopra evidenziato diventa, quindi, urgente che la contrattazione collettiva dell’area dirigenza si affretti ad intervenire per adeguare le norme collettive ai principi costituzionali in materia di autonomia e responsabilità del dirigente pubblico, recepiti nello stesso D.lgs. n. 165/2001, anche per quanto riguarda il recesso illegittimo o inefficace, al fine di evitare letture ambigue che servono solo a rendere più debole la dirigenza rispetto al potere politico.
Note
[1.] In Rip, 2007, 1, 7.
[2.] In questa rivista a pag. 27.
[3.] M. G. Garofalo, La dirigenza pubblica rivisitata in Lav. nelle p.a., 2002, 873; cfr. S. Nespor, La responsabilità dei dirigenti pubblici in Rip, 2006, 1, 1; P. Cerbo, La responsabilità dirigenziale fra rigore e garanzia in Lav. nelle p.a., 2002, 558.
[4.] Cfr. A. Zoppoli, a commento dell’art. 21 D.lgs. n. 29/1993 e successive modificazioni in Le Nuove Leggi Civili Commentate, 1999, n. 5-6, 1183. Cfr. in giurisprudenza T.A.R. Veneto 18.03.1999, n. 380.
[5.] In merito alla questione di legittimità costituzionale del comma 9 dell’art. 20 del D.lgs. n. 29/1993, come sostituito dal D.lgs. n. 470/1993 in relazione alla legge delega, è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza 16.05.2002, n. 193 in Lav. nelle p.a., 2002, 553, con la quale, pur ritenendo legittima la possibilità di rimozione dell’impiego del dirigente pubblico nei casi di maggiore gravità, ha ritenuto incostituzionale in quest’ultima ipotesi la sanzione “del recesso ad nutum”, e sottolineato, al fine del rafforzamento delle posizioni dirigenziali rispetto al potere politico, che ciò “deve avvenire in base a previsione normativa e con le relative proprie garanzie procedimentali”.
[6.] Corte Cost. 25.07.1996, n. 313.
[7.] A commento della sentenza n. 103/2007 della Corte Costituzionale cfr. G. Virga, Breve storia di un trapianto con crisi finale di rigetto, e L. Oliveri, Revirement della Consulta sullo spoil system: per la prima volta se ne rileva l’incostituzionalità. Quello che la sentenza non dice in http://www.lexitalia.it/p/71/ccost_2007-03-23.htm.
[8.] Trib. Milano, 22.06.1999 in Riv. crit. dir. lav., 1999, 665 e ss., con nota A. L. De Cesaris, I dirigenti nella dirigenza sanitaria: dai giudici del lavoro due pronunce contrastanti; Corte App. Milano, 31.08.2004 Trib. Firenze 15.01.2004 in Lav. nelle p.a., 2004, con nota di C. Spinelli, Licenziamento per giusta causa del dirigente medico e parere del Comitato dei garanti. In merito alla mancata tutela reintegratoria in caso di accertata illegittimità del collocamento in disponibilità per esubero cfr. Trib. Milano 15.06.2004; Corte App. Milano 21.06.2006.
[9.] S. Nespor, op.cit., pag. 15.
[10.] Cfr. nota alla sentenza n. 104/2007 della Corte Costituzionale di E. Rinaldi, Una selezione che non ammette ingerenze in Guida agli enti locali, 2007, 15, 84.
[11.] S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza in Lav. nelle p.a., 2003, 231.
[12.] Cfr. da ultimo Corte Cass., sez. lav., 20.02.2007, n. 3929 in Rip, 2007, 1, 14.
[13.] In Giust. civ., 2004, 10, 2476. Al fine di accertare la natura privatistica degli atti di conferimento dell’incarico dirigenziale, la Corte nella sentenza richiamata osserva che “nel nuovo sistema del lavoro c.d. privatizzato … alle dipendenze di amministrazioni pubbliche statali. la qualifica dirigenziale non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una “carriera” e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del dipendente, che tale qualifica ha conseguito mediante il contratto di lavoro stipulato all’esito della prevista procedura concorsuale (e conseguente iscrizione prima nel ruolo unico, oggi nei diversi ruoli previsti dall’art. 23, novellato) a svolgerle concretamente...”.
[14.] Sull’attenuazione del principio della libera recedibilità in caso di licenziamento disciplinare del dirigente privato cfr. da ultimo Corte Cass., sez. un., 06-30.03.2007, n. 7880.
[15.] In questo senso ordinanza Trib. Milano 03.05.1999 in Riv. crit. dir. lav., 1999, 665.
[16.] In questo senso da ultimo cfr. Trib. Napoli, ordinanza 27.09.2006, con nota di A. Boscati, Licenziamento del dirigente pubblico tra diritto vigente e prospettive di riforma, in Lav. nelle p.a., 2006, 1211; Trib. Napoli 07.01.2003 in DLM, 2003, 505; Trib. Roma ordinanza 20.07.2000 in Giust. civ., 2001, 1, 500.
[17.] Cfr. Corte Cass. 15.09.1979, n. 4780; Trib. Milano 04.03.1989, n. 1947.
[18.] Corte Cass., sez. lav., 12.01.2006 in Riv. it. dir. lav., 2006, 2, 381.
[19.] In Riv. it. dir. lav., 2006, 2, 448. |
