Giuseppe Manfredi
Impiego pubblico e riforme costituzionali

1. Quando si affronta il tema dell'incidenza della riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione sull'impiego pubblico - o, se si preferisce, sul lavoro pubblico - non va dimenticato che nello scorso decennio il settore è stato interessato da un'altra riforma, che, pur svolgendosi interamente sul piano della legislazione ordinaria, per esso ha avuto senz'altro carattere costituzionale, e che, come vedremo in appresso, può addirittura condizionare l'attuazione della riforma del 2001.

2. Intuibilmente ci si riferisce alla privatizzazione e contrattualizzazione dell'impiego pubblico, che, pur non incidendo sulle norme della Costituzione (com'è ovvio), ha però ugualmente mutato, se non stravolto, le coordinate costituzionali del settore che qui interessa: ecco dunque perché non pare fuori luogo parlare in proposito di una riforma costituzionale - oppure, con maggior correttezza terminologica, di una riforma di rilievo o di tono costituzionale.

Si sa che la ricostruzione dell'impiego pubblico assolutamente prevalente a partire dall'epoca dello Stato liberale sino all'inizio dello scorso decennio postulava che la gestione dei rapporti di lavoro alle dipendenze degli enti pubblici costituisse un continuum rispetto all'organizzazione amministrativa, e che, pertanto, dovesse essere necessariamente assoggettata anch'essa a un regime integralmente pubblicistico[1].

La sistemazione tradizionale non era stata scalfita neppure dall'entrata in vigore della Costituzione repubblicana: sino a poco tempo fa si riteneva anzi che il regime pubblicistico fosse imposto dai principi di cui all'art. 97 Cost., sostenendosi che dalla riserva relativa di legge in tema di organizzazione degli uffici discende che il settore possa essere regolato solo da fonti unilaterali - legislative o regolamentari -, e che il principio di legalità implica che esso debba essere necessariamente gestito per il tramite di atti amministrativi funzionalizzati[2].

Per quanto riguarda il riparto di competenze Stato/Regioni, questa sistemazione implicava uno spazio abbastanza ampio per la potestà legislativa regionale, dato che - vigente il testo originario dell'art. 117 Cost. - sembrava pacifico che il settore rientrasse nella competenza concorrente in tema di "ordinamento degli uffici e degli enti amministrativi dipendenti dalla Regione"[3].

Il d.lgs. 29/1993 ha invece operato per la prima volta una cesura tra l'organizzazione amministrativa - che restava assoggettata al consueto regime pubblicistico - e la gestione dei rapporti di impiego - la cui disciplina veniva invece privatizzata e contrattualizzata.

L'equilibrio tra norme pubblicistiche e norme privatistiche che s'era così venuto a creare veniva però ritenuto generalmente insoddisfacente: talché la c.d. seconda privatizzazione (tramite le previsioni del d. lgs. 80/1998, ora riprese nel D.Lgs. 165/2001), mentre ha confermato il regime privatistico del lavoro alle dipendenze dell'amministrazione, per quanto riguarda l'organizzazione ha distinto tra macrorganizzazione e microrganizzazione[4].

Solo la macrorganizzazione - a cui in sostanza corrisponde a tutto ciò che rientra nella nozione di alta organizzazione - resta assoggettata ad una disciplina pubblicistica: mentre la microrganizzazione - ossia gli aspetti organizzativi di minor rilievo - viene privatizzata al pari della gestione dei rapporti di lavoro - questa nuova assimilazione è espressa in particolare tramite la nota formula che ora si rinviene nel comma 2 dell'art. 5 del D.Lgs. 165: ".le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Com'era prevedibile, la riforma dello scorso decennio ha fatto sorgere il problema di come il nuovo regime dell'impiego pubblico - e della microrganizzazione amministrativa - si concili con le norme e i principi di cui all'art. 97 Cost.

E nonostante che sinora la Corte costituzionale si sia pronunciata (con riferimento al D.Lgs. 29/1993) nel senso della compatibilità della nuova disciplina con i precetti costituzionali, in sostanza affermando che la configurazione in senso pubblicistico o privatistico dell'impiego alle dipendenze dell'amministrazione rientra nella discrezionalità del legislatore ordinario[5], a tutt'oggi gli esatti termini della questione restano perplessi, e privi di un'adeguata sistemazione: basti solo pensare all'intenso dibattito che si è aperto in seno alla dottrina pubblicistica su come il regime in discorso si rapporti con il principio di funzionalità[6].

Ma la riforma non ha modificato solo il rapporto del settore che qui interessa con l'art. 97 Cost.: essa infatti ha inciso in modo altrettanto profondo anche sul riparto delle competenze statali e regionali.

La regolamentazione dei rapporti di impiego tramite contratti collettivi ha infatti provocato la marginalizzazione dei poteri normativi regionali.

Ed è pur vero che, recependo le indicazioni della nota sentenza 353/1993 della Corte costituzionale, sin dalla prima metà dello scorso decennio si sono apportati alla riforma correttivi intesi a compensare in qualche misura la compressione dei poteri normativi mediante il riconoscimento alle Regioni di più rilevanti poteri di partecipazione alla contrattazione collettiva

Ma è altrettanto vero che (anche a prescindere dalla complessiva equità di siffatta compensazione), essendo rimasta inalterata la rigida subordinazione della contrattazione decentrata ai contratti collettivi nazionali, il sistema che ne è venuto "lascia comunque scarsissimo spazio alla differenziazione delle discipline"[7]: il che, a ben vedere, si risolve nella negazione di una gestione autenticamente autonomistica del personale regionale.

Inoltre la privatizzazione del rapporto di lavoro, tramite "il trasferimento di esso nell'ambito del sistema normativo vigente per i rapporti di lavoro privati", poteva atteggiarsi anche come un impedimento delle Regioni non solo a fuoriuscire dal sistema disegnato dal legislatore statale, ma anche ad apportarvi qualsiasi correttivo di un qualche rilievo, in forza del limite del diritto privato che, com'è noto, vigente il testo originario della Costituzione era stato elaborato dalla Consulta sin dagli albori delle prime esperienze regionali[8].

E' dunque evidente che in conseguenza della riforma dello scorso decennio il settore dell'impiego pubblico è cambiato in modo talmente radicale da mutare completamente la sua complessiva posizione rispetto alle norme costituzionali che ne costituiscono riferimento, e, quindi, il modo stesso di applicare queste norme nei suoi confronti.

3. Quanto alla vera riforma della Costituzione, ex L. Cost. 3/2001, va detto innanzitutto che, riguardando il Titolo V della Parte II della Carta costituzionale, non deve stupire che essa non venga a incidere - almeno direttamente - sul problema di come la disciplina del rapporto di impiego si rapporti all'art. 97 Cost.

Ma proprio perché modifica le norme della Costituzione dedicate alle autonomie locali, sarebbe legittimo attendersi che questa riforma venga invece a incidere, e sensibilmente, sul riparto delle competenze nel settore: e, data la ratio federalista - o, meglio, regionalista in senso forte[9] - che la connota, che essa vada nel senso del rafforzamento dei poteri regionali.

Anzi, dato che il nuovo testo dell'art. 117 prende espressamente in considerazione le tematiche lavoristiche solo nel comma 3, ove devolve alla competenza legislativa concorrente regionale la materia "tutela e sicurezza del lavoro", inizialmente si era pensato che ogni aspetto del diritto del lavoro fosse destinato a confluire in tale ambito.

E che ciò avrebbe comportato un notevole incremento del ruolo regionale riguardo anche al lavoro privato, oltre che a quello pubblico: il che aveva suscitato nella dottrina lavoristica timori di fenomeni di "dumping sociale"[10], e di "pericolose balcanizzazioni del mercato del lavoro"[11].

Per quanto riguarda specificamente l'impiego pubblico, da più parti si era poi avanzata l'ipotesi che la disciplina del personale regionale rientri integralmente nelle competenze regionali residuali, di cui al comma 4, unitamente a quella dell'organizzazione degli uffici - e anche qui non mancano autori che paventano gli inconvenienti di una sorta di deriva dei vari ordinamenti regionali verso sistemi di gestione dell'impiego ben diversi da quello odierno, e diversificati tra loro, che in alcuni ordinamenti potrebbe culminare anche in una ripubblicizzazione del settore[12].

Buona parte della dottrina, seppure con accenti diversi, aveva però segnalato che anche nel nuovo testo dell'art. 117 non mancano clausole che possono conservare un ruolo eminente ai poteri normativi statali, e, quindi, in certa misura, l'uniformità della disciplina del lavoro - non esclusa quella del lavoro pubblico -, e la continuità dell'ordinamento lavoristico con il passato.

Com'è noto, trattasi della clausola che riserva alle competenze legislative statali esclusive la "determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale", e, soprattutto, di quella che riserva a tali competenze anche la materia dello "ordinamento civile"[13].

4. Per canto suo, la giurisprudenza costituzionale ad oggi non ha ancora avuto modo di esporre compiutamente il proprio avviso sull'allocazione delle competenze legislative nel settore che qui interessa.

Nondimeno, su alcuni aspetti si stanno delineando tendenze abbastanza significative.

Nelle argomentazioni impiegate dalla Corte nella sent. 274/2003[14] si legge infatti che in base al nuovo testo dell'art. 117 Cost. "devono escludersi.limiti derivanti da leggi statali già qualificabili come norme fondamentali di riforma economico-sociale", e che lo stato giuridico del personale regionale è riconducile alla potestà legislativa residuale di cui al comma 4 del nuovo testo dell'art. 117[15].

Ma già nella sent. 359/2003[16] si sostiene che anche nel rapporto di lavoro pubblico almeno una parte degli aspetti che attengono al rapporto tra datore di lavoro e lavoratore afferiscono alla materia dell'ordinamento civile.

In questa pronunzia viene infatti dichiarata l'incostituzionalità della legge della Regione Lazio in tema di mobbing (i. e. un oggetto che è comune al lavoro privato e a quello pubblico) sia perché invasiva della competenza esclusiva statale in tema di "ordinamento civile", sia perché in contrasto "con la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali [art. 117, secondo comma, lett. g), Cost.], qualora il datore di lavoro sia una pubblica amministrazione o un ente pubblico nazionale".

In sostanza, già in base a queste due pronunce del 2003 risulta confermato che la partita dell'allocazione delle competenze nel settore si gioca tra i poteri esclusivi statali, in particolare quelli in tema di "ordinamento civile", da un lato, e, dall'altro lato, i poteri residuali regionali.

Una conferma ulteriore viene pure da due sentenze dell'anno seguente, la 2/2004[17] e la 380/2004[18].

La prima, notoriamente, ha mandato indenne lo Statuto della Regione Calabria dalle censure di incostituzionalità della Presidenza del Consiglio dei Ministri anche "nella parte in cui attribuisce alla potestà statutaria, legislative e regolamentare della Regione la disciplina del regime contrattuale dei dirigenti".

La Corte, preso atto che nel corso del giudizio la difesa regionale aveva riconosciuto "che sicuramente la disciplina sostanziale del rapporto di lavoro può essere attratta alla competenza legislativa dello Stato nell'ambito della materia <ordinamento civile>", ha rilevato che "la intervenuta privatizzazione e contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici vincola anche le Regioni (da ultimo, sentt. nn. 314 e 274/2003)", ma che, nondimeno, esse "sono dotate, ai sensi del comma 4 dell'art. 117 Cost., di poteri legislativi propri in tema di organizzazione amministrativa e ordinamento del personale", talché possono determinare autonomamente "le procedure e le modalità della contrattazione collettiva" - soggiungendo pure che una competenza siffatta è già implicita nell'art. 27 del D.Lgs. 165/2001, ove demanda alle Regioni il potere di adeguare i propri ordinamenti ai principi fissati nel medesimo decreto.

La seconda, invece, afferma che la disciplina dell'accesso del pubblico impiego è estranea alla materia dello "ordinamento civile", perché "per i suoi contenuti marcatamente pubblicistici e la sua intima correlazione con l'attuazione dei principi sanciti dagli artt. 51 e 97 Cost., è invero sottratta all'incidenza della privatizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, che si riferisce alla disciplina del rapporto già instaurato".

Ciò posto, rileva che quanto riguarda l'accesso all'impiego regionale "spetta alla competenza residuale delle Regioni, ovviamente nel rispetto dei limiti costituzionali" - in modo coerente alle affermazioni contenute nella sent. 374/2003, che riguardava anch'essa norme inerenti l'accesso all'impiego, destinate dunque a rientrare senz'altro nella competenza residuale regionale.

5. Sulla scorta della (sinora limitata) casistica della Consulta, si possono dunque avanzare ipotesi su quella che sarà la collocazione nell'uno o nell'altro polo (nei poteri legislativi statali esclusivi in tema di "ordinamento civile" o in quelli residuali regionali in tema di organizzazione degli uffici) di alcuni segmenti della disciplina dell'impiego pubblico quando gli indirizzi della Corte si saranno consolidati: pare infatti probabile che alla competenza statale afferisca la disciplina degli obblighi reciproci del datore di lavoro e del lavoratore (che nel settore pubblico, in conseguenza della privatizzazione, si atteggiano in modo per molti versi analogo a come si configurano nel settore privato[19]), e che invece rientri in quella residuale regionale la disciplina dell'accesso all'impiego, e quella delle procedure della contrattazione.

Di altri segmenti l'allocazione resta però più incerta, e, soprattutto, resta incerto quello che è senz'altro il principale snodo problematico dell'attuazione della riforma del 2001 in subiecta materia, ovverosia se la privatizzazione e la contrattualizzazione realizzate nello scorso decennio continuino a vincolare il legislatore regionale.

Nella citata sent. 2/2004 la Corte ha sì sostenuto la permanenza di tale vincolo - e ciò in definitiva era implicito anche nella sent. 380/2004.

Ma lo ha fatto sulla base di considerazioni del tutto insoddisfacenti, ossia richiamando le argomentazioni su cui si basava la sent. 314/2003: quest'ultima pronunzia, applicando a una Regione a Statuto speciale il sistema costituzionale anteriore al nuovo Titolo V, vigente all'epoca della proposizione dei ricorsi introduttivi del giudizio, si era infatti basata sull'assunto che la disciplina ex D.Lgs. 165/2001 costituisce norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica.

Ossia su un iter argomentativo che evidentemente non è più percorribile nell'ordinamento costituzionale vigente (come esattamente si rileva anche nella citata sent. 274/2003): come pure non sarebbe più sostenibile che il D.Lgs. 165 vincola le Regioni ordinarie siccome fonte di principi fondamentali - a meno di non ritenere che la gestione del personale pubblico rientri nella materia concorrente della "tutela e sicurezza del lavoro": ma si è visto che la Corte (che sinora ha avuto occasione di fare chiarezza sul significato di tale clausola) pare escluderlo, ove riconduce i poteri regionali in tema di personale alle competenze residuali, e quelli statali alla competenza di cui alla lett. f) del comma 2 dell'art.117[20].

Se, dunque, la Corte vorrà insistere nell'affermazione della vincolatività della riforma per le Regioni, è probabile che lo faccia - re melius perpensa - con argomenti diversi, e, in sostanza, seguendo i percorsi indicati dalla dottrina di cui s'è appena detto[21].

Se infatti è vero quanto affermato nella recente sent. 282/2004, ossia che nel nuovo testo della Costituzione la materia dello "ordinamento civile" corrisponde al vecchio limite del diritto privato - "un limite alla potestà legislativa regionale rimasto fondamentalmente invariato nel passaggio dal vecchio al nuovo testo dell'art. 117: vale a dire il limite, individuato dalla costante giurisprudenza di questa Corte (e oggi espresso nella riserva alla potestà esclusiva dello Stato della materia <ordinamento civile>, ai sensi del nuovo art. 117, secondo comma, lett. l, della Costituzione), consistente nel divieto di alterare le regole fondamentali che disciplinano i rapporti privati (cfr., da ultimo, sentenze n. 82 del 1998, n. 352 del 2001)" -, è probabile che la Corte pervenga ad affermare che pure nel nuovo ordinamento costituzionale la devoluzione allo Stato di tale materia preclude alle Regioni di ridiscutere la riforma degli anni novanta nello stesso modo in cui nel precedente ordinamento si poteva considerare impedito dal limite del diritto privato[22].

6. Se questa prospettiva si realizzasse, nel settore che qui interessa la riforma costituzionale del 2001 non avrebbe però segnato nessun avanzamento per le autonomie regionali, e gli assetti delle competenze statali e regionali resterebbero sostanzialmente simili a quelli disegnati dalla riforma degli anni novanta.

Peraltro, il quadro non sarebbe destinato a mutare neppure se venisse approvata la nuova riforma costituzionale che attualmente è all'esame delle Camere: nonostante il carattere ultrafederalista che viene sbandierato dagli uni e paventato dagli altri, per il settore del diritto del lavoro nel suo complesso essa segnerebbe anzi un non indifferente arretramento per la posizione regionale, dato che la materia della "sicurezza del lavoro" passerebbe dalla competenza concorrente regionale alla competenza esclusiva statale[23].

Se questi scenari si verificheranno, in futuro potrà dunque dirsi che nel settore del lavoro pubblico la riforma costituzionale in assoluto di maggior rilievo è stata quella operata dal legislatore ordinario negli anni novanta, anziché quella operata dal legislatore costituzionale nel decennio seguente.

Certo, non manca di suscitare un certo disagio che l'attuazione di una riforma costituzionale rischi di essere così rigidamente incanalata sulle rotaie tracciate dal legislatore ordinario, in un modo almeno di primo acchito stridente con la gerarchia delle fonti del diritto, e forse poco consono agli intenti perseguiti dal legislatore costituzionale - anche se le riforme non adeguatamente meditate (quale è la riforma costituzionale del 2001[24], e quale allo stato è senz'altro pure quella progettata nell'odierna legislatura) sono per lo più destinate a pagare lo scotto di un'attuazione scarsamente coerente agli obiettivi che si erano prefissi i loro ideatori.

Va però detto che tale prospettiva non è l'unica possibile, dato che la Corte (forse più correttamente) ben potrebbe negare (in tutto o in parte) l'afferenza delle norme della riforma degli anni novanta allo "ordinamento civile", ad esempio riprendendo concettuologie analoghe a quella dell'attività amministrativa di diritto privato[25], oppure (in modo più plausibile) facendo leva sugli innegabili permanenti caratteri di specialità della - pur privatizzata - disciplina dell'impiego pubblico - in sostanza, si tratterebbe di cogliere le suggestioni di quella parte della dottrina amministrativistica che segnala che l'impiego di strumenti privatistici da parte dell'amministrazione non vale a intaccare la natura sostanzialmente pubblicistica dell'azione che si svolge in tal modo[26].

7. Nondimeno, allo stato un indirizzo che faccia leva sulla clausola in tema di "ordinamento civile" per salvaguardare i poteri normativi statali materia pare avere buone probabilità di affermazione.

Opinando diversamente, la Corte si troverebbe infatti a dover smentire sia quanto affermato (seppur sbrigativamente, e in modo maldestro) nella sent. 2/2004 ( e si sa che ben difficilmente la Corte smentisce i propri precedenti), sia i postulati di quello che pare ormai essere l'orientamento univoco della Cassazione, nel senso della "piena assimilazione della area del rapporto di lavoro pubblico a quella del lavoro privato"[27]: e, quindi, in definitiva, dovrebbe derogare al criterio storico-normativo di individuazione delle materie[28] - mentre la giurisprudenza costituzionale sulla riforma del 2001 pare per lo più orientata a garantire per quanto possibile la continuità con il passato[29].

V'è però da dire che, se anche così fosse, per quanto riguarda la disciplina del lavoro pubblico l'equivalenza tra il nuovo "ordinamento civile" e il vecchio limite del diritto privato risulterebbe forse meno penalizzante per l'autonomia regionale di quanto non possa sembrare di primo acchito.

Infatti la giurisprudenza cui fa riferimento la stessa sent. 282/2004, e, in particolare, la sent. 352/2001[30], ha ridisegnato il limite del diritto privato configurandolo non più come una tradizionale materia oggettuale, bensì come - per usare l'espressione impiegata dalla Corte nella sent. 352 - un  "limite che attraversa le competenze legislative regionali", ossia - per usare invece l'espressione ormai invalsa in dottrina per indicare alcuni degli ambiti affidati alla legislazione esclusiva statale nel testo vigente dell'art. 117 Cost. - come una materia trasversale[31], la cui attribuzione in capo allo Stato è fondata sull'esigenza di garantire il principio di uguaglianza: e che quindi le Regioni ben possono adeguare alle specificità locali, ove ciò "risponda al criterio di ragionevolezza"[32].

E questa possibilità di adeguamento delle norme privatistiche da parte del legislatore regionale pare non a caso riecheggiare anche nella sent. 282, ove si afferma che le limitazioni derivanti dalla clausola dello "ordinamento civile" impediscono alle Regioni non l'emanazione di norme privatistiche, ma, piuttosto, "di alterare" (non le norme puntuali, ma) "le regole fondamentali che disciplinano i rapporti privati"[33].

Per cui in quest'ottica anche la disciplina dell'impiego potrebbe essere oggetto di (ragionevoli) adeguamenti alle specificità regionali.