L'(ab)uso dei contratti di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego e la riforma dell'art. 36 del D.lgs. n. 165/2001
Tiziana Laratta

Sommario: 1. I contratti a termine nel pubblico impiego tra flessibilità e precarietà - 2. Il lavoro flessibile alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni - 3. La lotta alla precarietà: l’interpretazione giurisprudenziale - 4. Segue) Gli interventi normativi - 5. La recente riforma dell’art. 36 D.lgs. n. 165/2001

1. Parlare oggi di flessibilità non è facile, e ancora meno lo è del suo opposto: la precarietà del lavoro. Questi termini evocano giudizi e pregiudizi di una società che cerca affannosamente la crescita economica e un generale aumento occupazionale ma che continua a essere composta da persone che, spesso insoddisfatte dal dover essere flessibili ad ogni costo, sognano ancora il posto fisso. Lavoro, identità personale e prospettive di vita sono concetti intrinsecamente legati: nessuno stupore allora nel sentir parlare con insistenza di precarizzazione del lavoro e condizioni esistenziali. Per intendersi, può definirsi lavoratore precario colui che, "costretto" a prestare servizio in forza di continui e reiterati rapporti lavorativi a termine (cfr. L. Menghini, Protocollo del 23 luglio 2007 e lotta alla precarietà, in Lav. nella giurisp., 2007, 10, 961), non gode della stabilità del posto di lavoro, valore che, piaccia o non piaccia, è riconosciuto dal nostro ordinamento e prima ancora da quello comunitario (cfr. G. De Simone, Il valore della stabilità nel diritto comunitario e il sistema nazionale di tutele differenziate, in Lav. dir., 2007, 4, 559). Le indagini sul campo evidenziano soprattutto la diffusione, tra i contratti cosiddetti atipici, dei rapporti di lavoro a tempo determinato; basti considerarne l'espansione nell'impiego pubblico, considerato da sempre il luogo simbolo del posto fisso (cfr. G. Della Rocca, Il rapporto di lavoro a termine nell'impiego pubblico in Europa e in Italia, in Lav. nelle p.a., 2004, 3-4, 623). La pubblica amministrazione, da sempre meta ambita per la sicurezza lavorativa, è così diventata negli ultimi anni la culla del lavoro precario. Tale comportamento abusivo, peraltro rimasto impunito per lungo tempo (infra § 2), ha infine assunto dimensioni tali da richiamare l'attenzione del legislatore. Così, dopo anni di una politica del diritto caratterizzata da un forte slancio verso la flessibilità, di recente si è assistito a un cambio di rotta. In particolare il legislatore ha iniziato un cammino di lotta alla precarietà nell'impiego pubblico, culminato con la riforma della disciplina sul lavoro flessibile (cfr. art. 36 D.lgs. n. 165/2001), prima ancora di intervenire, con la legge 24 dicembre 2007, n. 247 (legge attuativa del Protocollo del 23 luglio 2007), su aspetti riguardanti anche le forme contrattuali atipiche nel settore privato (cfr. Menghini, op. cit., in Lav. nella giurisp., 2007, 10, 961; id., Il Protocollo di luglio 2007: soluzioni buone e soluzioni da ripensare, ma il discorso non può finire qui, in www.cgil.it; A. Vallebona, Il lavoro a termine nel Protocollo di luglio 2007, in Mass. giurisp. lav., 2007, 10, 698).

2. Con l'art. 36 del D.lgs. n. 165/2001 il lavoro flessibile, e con esso il contratto a termine, ha trovato ingresso ufficiale nelle pubbliche amministrazioni. Nella sua versione originaria tale disposizione conteneva una generale affermazione secondo la quale le PP.AA. potevano avvalersi di tutte le forme flessibili di lavoro, così come disciplinate dalle leggi relative all'impiego privato. Questa quasi totale assimilazione di discipline è stata giustamente considerata il frutto di un contesto normativo, quale era quello della seconda fase della privatizzazione (cfr. D.lgs. n. 80/1998), caratterizzato dal fine di superare la specialità dell'impiego pubblico (in tal senso P. Greco, op. cit., p. 289 e S. Mainardi, Piccolo requiem per la flessibilità del lavoro nelle pubbliche amministrazioni. A proposito della L. 9 marzo 2006, n. 80, in Lav. nelle p.a., 2006, 25). Residuavano comunque aspetti normativi specifici. L'art. 36 cit., pure concedendo alle amministrazione pubbliche gli stessi strumenti di flessibilità del lavoro privato, vietava (e vieta tuttora) la conversione a tempo indeterminato del contratto a termine illegittimamente stipulato; e ciò nel rispetto del principio costituzionale (ex art. 97 Cost.) del concorso pubblico quale strumento di accesso all'impiego (cfr. A. Loffredo, La stabilizzazione dei precari nelle pubbliche amministrazioni, in Dir. lav. merc., 2007, 2, 301). Il giudice delle leggi, chiamato a decidere della legittimità costituzionale dell'art. 36 cit. (cfr. Corte Cost. n. 89/2003 in Foro it., 2003, I, c. 2258), ha ribadito il valore costituzionale delle procedure selettive pubbliche. Il processo di equiparazione del lavoro pubblico a quello privato, a cui aspirava l'art. 36 nella sua prima formulazione, ha subito un arresto nel 2003 per la parziale esclusione delle pubbliche amministrazioni dall'applicazione delle norme del D.lgs. n. 276/2003 (cfr. A. Morone, La flessibilità nell'impiego pubblico alla luce del D.lgs. n. 276/2003, in Rip 2006, 1, 17). In questo contesto normativo il lavoro flessibile si è così diffuso nel pubblico impiego, ma lo ha fatto prevalentemente nella sua forma patologica. In particolare la pubblica amministrazione ha assunto con rapporti di lavoro a termine, considerandoli di fatto una mera alternativa del modello contrattuale normale e conferendo loro "funzione sostitutiva dell'occupazione stabile" (cfr. R. Greco, La flessibilità nel lavoro pubblico privatizzato, in Dir. lav. merc., 2007, 2, 286), stante anche il perdurante blocco delle assunzioni.

3. Con il 2006 si apre la fase della lotta alla precarietà nel lavoro pubblico. Questa coinvolge diversi ambiti. Essenzialmente viene proposta una nuova interpretazione giurisprudenziale dell'art. 36 cit. e il legislatore interviene in più occasioni fino a riformularne il testo. Quest'ultima, come già sottolineato, escludeva (e continua a escludere) la sanzione della conversione in contratto a tempo indeterminato, prevedendo mere conseguenze risarcitorie nel caso di "violazione di norme imperative riguardanti l'assunzione dei lavoratori". Per lungo tempo, l'estrema difficoltà di riuscire a provare un effettivo danno derivante dall'illegittimo uso di contratti a termine ha reso, di fatto, l'abuso di questa forma contrattuale privo di sanzione: e infatti i giudici, dal 2001 al 2006, non hanno praticamente mai liquidato alcun risarcimento ai lavoratori. L'assenza di una effettiva sanzione appariva, però, in contrasto con la direttiva 99/70/CE volta a prevenire proprio l'abuso della successione di contratti a termine. Così, oramai due anni addietro i giudici italiani, dopo aver precedentemente chiamato in causa la Corte Costituzionale senza successo (cfr. Corte Cost. n. 89/2003 cit.), si sono rivolti alla Corte di Giustizia Europea affinché verificasse la compatibilità dell'art. 36 rispetto alla normativa comunitaria. Il giudice europeo (cfr. Corte Giust. CE, sez. II, 07.09.2006, in Rip, 2006, 3, 27 con nota di S. Nespor, Sul contratto a termine nel lavoro pubblico il pallino torna al giudice del lavoro e in Riv. giur. lav. prev. soc., 2004, 4, 602 con nota di A. Gabriele, Il meccanismo sanzionatorio per l'illegittima successione di contratti a termine alle dipendenze della P.A. al vaglio della Corte di Giustizia) non ha considerato illegittima di per sé la previsione normativa in esame, chiarendo che in linea astratta non vi sono profili di incompatibilità tra la disposizione in parola e la direttiva 99/70/CE, ritenendo la conversione non un obbligo generale ma solo una possibilità. La Corte ha però fornito un'importante soluzione interpretativa alla giurisprudenza italiana affermando che lo Stato membro può sì disporre di un tipo di sanzione diversa da quella della conversione, quale ad esempio il risarcimento del danno, purché questa presenti garanzie di attuazione effettive e equivalenti. Così, la conformità della norma è stata condizionata ad un'interpretazione giurisprudenziale differente rispetto a quella prima proposta (in tal senso anche G. Loffredo, op. cit., p. 305): il lavoratore ha diritto a essere risarcito per la sola violazione delle norme riguardanti l'assunzione e le forme atipiche del lavoro. I giudici italiani hanno quindi iniziato ad applicare la parte dell'art. 36 che riconosce ai lavoratori il risarcimento del danno (cfr. Trib. Trapani, 30.01.2007, in Giur. merito, 2007, 10, 263; Trib. Genova, 14.05.2007, in FI, 2007, 7-8, c. 2248; Trib. Sciacca, 16.01.2007, in GD, 2007, 26, 76; Trib. Trapani, 30.01.2007, in Giur. merito, 2007, 10, 2631; Trib. Genova, 14.12.2006, in Dir. lav. merc., 2007, 1, 649 con nota di G. Sottile, Sanzioni per il contratto a termine nel lavoro pubblico e Corte di Giustizia Europea), seppur con differenti orientamenti circa la qualificazione e la quantificazione di questo. Alcuni giudici hanno qualificato la formula di cui all'art. 36, come un'ipotesi di responsabilità extracontrattuale (cfr. Trib. Foggia, 06.11.2006, inedita), mentre altri ritengono che si tratti di una responsabilità di tipo contrattuale (Trib. Napoli, 24.01.2007). Rispetto al quantum è possibile distinguere tra chi, richiamandosi all'art. 18 St. Lav. (cfr. Trib. Genova, 14.05.2007, in Foro it., 2007, 7-8, 2248; Trib. Genova, 14.12.2006 cit.), ha determinato il risarcimento in venti mensilità di retribuzione globale di fatto, e chi invece ha reputato equo agganciare lo stesso al tempo mediamente necessario per trovare una nuova occupazione stabile, tenuto conto della zona geografica in cui essa si cerca, l'età, il sesso e il titolo di studio del ricorrente (cfr. Trib Rossano, 04.06.2007 inedita e Trib. Rossano, 13 giugno 2007, in Rip, 2007, 4, 75 e in Foro it., 2007, 9, 2589).

4. Con il 2006 inizia anche il cambiamento della regolamentazione giuridica delle tipologie flessibili di lavoro nel pubblico impiego. L'art. 4 della legge 9 marzo 2006, n. 80 estende alle assunzioni con contratto a termine le procedure concorsuali previste per le assunzioni a tempo indeterminato e aggiunge al testo dell'art. 36 il comma 1 bis, secondo il quale le PP.AA. possono attivare i contratti flessibili, solo per esigenze "temporanee ed eccezionali" (e previo esperimento del ricorso alle procedure di assegnazione anche temporanea di personale e previa valutazione dell'opportunità di attivare contratti di somministrazione a tempo determinato di personale ovvero di esternalizzazione o di appalto di servizio). Con queste modifiche si vuole affermare che la flessibilità tipologica non è una modalità ordinaria di reclutamento ma solo uno strumento eccezionale e utilizzabile in specifiche situazioni (cfr. P. Greco, op. cit., p. 289). Successivamente il legislatore è intervenuto per regolarizzare le situazioni pregresse, prevedendo con la legge finanziaria per il 2007 (L. 27 dicembre 2006, n. 296 art. 1 comma 519 e ss.) dei percorsi di stabilizzazione dei lavoratori pubblici assunti a tempo determinato mediante apposite procedure concorsuali. Tale stabilizzazione comporta un innovativo bilanciamento di valori e interessi nell'area del lavoro pubblico; il fatto che queste procedure prevedano una posizione di favore per il conseguimento dell'assunzione a tempo indeterminato a quanti già avevano prestato servizio in forza di un contratto a termine contrasta con la giurisprudenza costituzionale e amministrativa che ha sempre mal considerato i concorsi con riserva di posti o quelli interni (per vari richiami cfr. M. D'Aponte, La centralità del concorso pubblico quale unica modalità di accesso all'impiego: una rassegna di giurisprudenza, in Lav. nelle p.a., 2004, 2, 475). Conseguentemente l'erosione della valenza costituzionale della selezione pubblica può essere giustificata dall'esistenza di un altro valore da contrapporre a quello sancito dall'art. 97 Cost., quale ad esempio quello della stabilità del lavoro, avente fonte nell'art. 4 della Costituzione, ovvero dall'interesse della pubblica amministrazione datrice di lavoro a stabilizzare i suoi dipendenti atteso che come si legge nella direttiva comunitaria "il rapporto a tempo indeterminato migliora il rendimento dei lavoratori" (si veda il considerando n. 6 della direttiva 99/70/CE).

5. Dopo i passi descritti, si arriva a un totale stravolgimento della disciplina del lavoro flessibile nella pubblica amministrazione. L'art. 3, comma 79 della finanziaria per il 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244) modifica il testo dell'art. 36 cit., stabilendo in primo luogo che le pubbliche amministrazioni possono assumere esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme flessibili. Il tipico contratto del pubblico impiego è dunque quello subordinato e a tempo indeterminato e le eccezioni al tipo contrattuale normale sono ammesse, ex nuovo art. 36, solo se sussistono esigenze stagionali ovvero per periodi non superiori a tre mesi, fatte salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali. Inoltre la nuova disciplina non ammette in nessun caso il rinnovo del contratto flessibile e nemmeno l'utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale. Invero il divieto pressoché totale per la P.A. di ricorrere a strumenti contrattuali "flessibili" è accompagnato dalla possibilità, prevista dal nuovo comma 3, di fare fronte a esigenze temporanee ed eccezionali attraverso l'assegnazione temporanea di personale di altre amministrazioni, seppure per un periodo non superiore a sei mesi, non rinnovabile. La novella legislativa non permette neppure alla contrattazione collettiva di modificare le regole descritte e lascia inalterata, rispetto al sistema previgente, solo la previsione secondo cui la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori non può mai comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, fermo restando il diritto del lavoratore al risarcimento del danno e la responsabilità dei dirigenti in caso di dolo o colpa grave. L'apparato sanzionatorio, secondo il nuovo testo della norma, è completato dalla previsione secondo cui le pubbliche amministrazioni che operano contrariamente alle suddette disposizioni non possono poi effettuare assunzioni ad alcun titolo per il triennio successivo alla violazione. Nello scenario descritto e fortemente innovato possono continuare ad avvalersi di forme contrattuali di lavoro flessibile: a) gli enti locali non sottoposti al patto di stabilità interno e che comunque abbiano una dotazione organica non superiore alle quindici unità, oltre che per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, per la sostituzione di lavoratori assenti e per i quali sussiste il diritto alla conservazione del posto; b) gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, in relazione al personale medico, con esclusivo riferimento alle figure infungibili, al personale di supporto alle attività infermieristiche, oltre che per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, per la sostituzione di lavoratori assenti o cessati dal servizio limitatamente ai casi in cui ricorrano esigenze urgenti connesse all'assistenza essenziale; c) le pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di programmi o attività i cui oneri sono finanziati con fondi dell'Unione Europea e del fondo per le Aree sottoutilizzate; d) le università e gli enti di ricerca, per lo svolgimento di progetti di ricerca e di innovazione tecnologica i cui oneri non risultino a carico dei bilanci di funzionamento degli enti o del Fondo di finanziamento degli enti o del Fondo di finanziamento ordinario dell'università; e) gli enti del Servizio Sanitario Nazionale per lo svolgimento di progetti di ricerca a carico di finanziamenti comunitari o privati. In tali ambiti comunque l'utilizzazione dei lavoratori, con cui sono stati posti in essere contratti di lavoro flessibili, per fini diversi determina responsabilità del progetto e la violazione di tali disposizioni è causa di nullità del provvedimento. Non rientrano nell'ambito di applicazione della disciplina descritta gli Uffici che collaborano direttamente con i Ministri, e quelli alle dirette dipendenze del Sindaco, del Presidente della Provincia, della Giunta o degli Assessori, per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge. In conclusione il legislatore che con la prima formulazione dell'art. 36 (quella del 2001) non aveva predisposto una disciplina speciale ma rinviava integralmente alle regole presenti e future proprie del lavoro nell'impresa privata, ora, con questa riforma, ha attuato un meccanismo di differenziazione tra le regole dell'impiego privato e quelle del lavoro pubblico. Con particolare riguardo al lavoro a termine se prima il D.lgs. n. 368/2001 poteva considerarsi la normativa di riferimento anche per il pubblico impiego (fatta eccezione che per l'apparato sanzionatorio), ora per individuare la disciplina applicabile va considerato il nuovo art. 36 che in maniera eccessivamente sintetica detta i casi di apposizione del termine, i limiti di durata e il divieto all'istituto della proroga e alla successione dei contratti a termine.