Gli incarichi di collaborazione esterna tra novità legislative e approdi giurisprudenziali
Nadia Marina Gabigliani

Sommario: 1. - Premessa - 2. I presupposti “generali” di cui all’art. 7 D.lgs. n. 165/2001 - 3. I presupposti “speciali” per le amministrazioni locali - 4. La posizione della magistratura contabile

1. Sempre maggiore appare l’attenzione del legislatore e la sensibilità della magistratura rispetto al conferimento di incarichi esterni da parte delle amministrazioni pubbliche.
Mentre la L. n. 133/2008, di conversione del D.l. n. 112/2008, torna ad occuparsi dei presupposti per il ricorso ad “esperti esterni”, la Corte dei Conti meneghina, con pronuncia del 24.03.2009, n. 165, fornisce qualificanti elementi di analisi della situazione in essere.

2. Sufficientemente presidiata da regole esplicite (ma non di univoca interpretazione) è la tematica delle collaborazioni di natura autonoma o parasubordinata con enti pubblici.
L’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001, nel testo riformato dalla legge omnibus del 2008, ai commi 6 e seguenti, così dispone:
“6. Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente;
b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti d’opera per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell’articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, è soppresso.
6 bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.
6 ter. I regolamenti di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si adeguano ai principi di cui al comma 6”.
Sulla base di tale quadro normativo si può quindi affermare che le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi – per attività straordinarie ed altamente qualificate – ad esperti di particolare e comprovata specializzazione, anche universitaria, in presenza dei presupposti sopra elencati alle lettere da a) a d) del citato art. 7, comma 6.
Si badi che, secondo la circolare 15 luglio 2004, n. 4 della presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’orientamento consolidato della magistratura contabile, tali condizioni devono tutte ricorrere perché l’incarico possa essere considerato conferito lecitamente e senza incorrere nell’ipotesi del danno erariale.
Ad ogni modo, come chiaramente afferma il citato comma 6, secondo capoverso, si può prescindere dal requisito della “comprovata specializzazione universitaria”, (ma non dai requisiti di cui alle lettere da a) a d) del medesimo comma), in caso di stipulazione di contratti d’opera per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, e salva la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
La previsione in commento ci mostra dunque come il legislatore abbia mutato atteggiamento circa gli incarichi esterni che, ove sostenuti dalla evidenziazione dell’alto profilo di professionalità, possono essere affidati:
1) a esperti in possesso di titolo universitario;
2) a professionisti iscritti in ordini o albi, non necessariamente in possesso di laurea specialistica (soggetti esercitanti le professioni regolamentate, come geometri, consulenti del lavoro, ecc.);
3) a soggetti operanti nel campo dell’arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, anch’essi non necessariamente in possesso di titolo universitario.
Va infine osservato come il riassetto della disciplina operato dalla L. n. 133/2008 ha investito anche l’apparato sanzionatorio previsto per le violazioni dei limiti sopra illustrati, posto che il comma 6, ultima parte dell’articolo 7 citato, espressamente prevede che il ricorso a collaborazione esterne per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i relativi contratti.

3. Per gli enti locali si riscontrano specifiche disposizioni di rilievo (articolo 3 commi da 55 a 57 della L. n. 244/2007), anch’esse oggetto di revisione nell’intervento prodotto con l’art. 46 del D.l. n. 112/2008 (convertito nella L. n. 133/2008).
Ed invero, l’art. 3, comma 55, della L. n. 244/2007 prevede oggi che gli enti locali possono ricorrere a forme di esternalizzazione, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del D.lgs. del 18 agosto 2000, n. 267.
La nuova formulazione non distingue più tra incarichi di collaborazione, di studio, di ricerca e consulenze, ma sintetizza le varie forme di acquisizione esterna di prestazioni professionali nella locuzione “contratti di collaborazione autonoma”, determinando comunque la necessità della coerenza degli stessi:
a) con le attività istituzionali stabilite dalla legge (quindi riferibili all’assetto funzionale degli enti locali);
b) con le attività previste in specifico programma, approvato dal Consiglio.
Sulla base di tale disposto, la dottrina più accorta ha rilevato come “considerato che l’attività istituzionale degli enti locali non può essere considerata ontologicamente differente dalle ‘funzioni ordinarie’ per le quali è vietato il ricorso alle altre amministrazioni, si dovrebbe concludere su un’evidente discrasia e disparità di trattamento tra enti locali e tutte le altre amministrazioni. Se, infatti, si interpretasse la disposizione letteralmente non si potrebbero in generale stipulare contratti di collaborazione autonoma di tipo coordinata e continuativa per attività ordinarie, ma gli enti locali potrebbero farlo per le attività istituzionali previste dalla legge (che altro non sono, dal loro punto di vista, che le attività ordinarie)”1. Tale dottrina suggerisce pertanto una interpretazione sistematica secondo cui le funzioni ordinarie di cui all’ultimo comma dell’art. 7, vietate a pena di responsabilità dirigenziale, “andrebbero lette come attività di basso livello professionale, per le quali è vietato il ricorso alle co.co.co.; mentre non è escluso il ricorso alla collaborazione occasionale e alle co.co.co. di alto profilo professionale, anche per attività ordinarie e fermo restando l’alta specializzazione”.
La novella dell’estate del 2008 ha inoltre riformulato il comma 56 dell’art. 3, L. n. 244/2007 che obbliga gli enti locali a fissare in regolamento di organizzazione “i limiti, i criteri e le modalità per l’affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
Assoluta, novità, infine, è la necessaria previsione della spesa per gli incarichi esterni nel bilancio preventivo annuale dell’ente che dovrà quindi individuare un tetto massimo di spesa per i medesimi. 4. Sulla base delle disposizioni citate, la giurisprudenza della Corte dei Conti, in sede di controllo e in sede giurisdizionale, ha elaborato i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione (insufficienza organizzativa);
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico (specificità dell’incarico);
d) indicazione della durata dell’incarico (temporaneità dell’incarico).
Degna di nota è, in argomento, la pronuncia 18.04.2008, n. 282 della Corte dei Conti Toscana2 che ha affermato la responsabilità di un dirigente comunale per il conferimento di nove incarichi esterni (per la documentazione fotografica, storica e cartografica di edifici del centro storico comunale) in violazione della normativa vigente “vista l’eccezionalità dell’istituto, la presenza nella specie di personale idoneo allo svolgimento dei compiti in questione, l’assenza del requisito dell’alta professionalità degli incaricati peraltro da ritenersi non necessaria per le prestazioni ‘de quibus’, la mancanza di criteri per la scelta dei professionisti, la continuità delle prestazioni del tutto incomputabile con la straordinarietà delle consulenze esterne”.
Sulla stessa lunghezza d’onda si pone la pronuncia 26.02.2008, n. 793 resa dalla Corte dei Conti in sede di appello che ribadisce come “il ricorso alla collaborazione coordinata e continuativa possa lecitamente avvenire soltanto se occorre far fronte ad esigenze eccezionali e temporanee, alle quali non si può sopperire con la struttura esistente. Ciò in virtù del cosiddetto ‘principio di autosufficienza’, che costituisce ius receptum, secondo il quale la pubblica amministrazione deve provvedere ai suoi compiti con la propria organizzazione e il proprio personale. La liceità degli incarichi oggetto del presente giudizio va, pertanto, esaminata alla luce dei due principi sopra richiamati, con riguardo all’esistenza sia delle esigenze straordinarie non sopperibili con la struttura esistente, sia della competenza professionale del soggetto nominato. (…) Trattandosi di attività materiali, la cui esecuzione non era urgente e che potevano essere svolte da qualsiasi operatore, il conferimento dell’incarico esterno, per questo tipo di mansioni, è chiaramente illegittimo, con conseguente inutilità della spesa”.
Sul punto, sembra assai significativa la recente sentenza della Corte dei Conti lombarda, 24.03.2009, n. 1654 che precisa, quanto ai requisiti soggettivi di cui all’articolo 7 del D.lgs. n. 165/2001, che “(…) In ogni caso, quand’anche il requisito della laurea fosse stato presente e perfino se detto requisito non fosse ritenuto essenziale, l’incarico sarebbe stato, comunque, illegittimamente conferito per l’assoluta mancanza o, per l’indimostrata presenza, della necessaria elevata qualificazione professionale richiesta. Come principio generale, infatti, i professionisti possono ricevere incarichi solo se esperti di particolare e comprovata specializzazione (anche) universitaria, sempre che la P.A. non abbia al proprio interno proprie risorse professionali (…). In definitiva, occorre una prestazione altamente qualificata per consulenze e collaborazioni (senza concorso) con le pubbliche amministrazioni”.

Note

1 C. Bruno, La flessibilità (ma non solo) del lavoro pubblico nella L. n. 133/2008 (quando le oscillazioni del pendolo si fanno frenetiche, in Lav. nelle p.a. 2008, 3-4).
2 In www.corteconti.it.
3 In www.corteconti.it.
4 In www.lexitalia.it.