Corte d’Appello di Genova; sentenza 09.11.2007

Dipendente pubblico privatizzato • Lavoro straordinario in orario serale non previsto tra le obbligazioni contrattualmente assunte • Rifiuto di eseguire la prestazione • Possibile

Il dipendente di un ente locale può rifiutare la prestazione di lavoro straordinario per fornire assistenza, in orario serale, alle sedute ordinarie del Consiglio comunale, se questo non rientra tra le obbligazioni contrattualmente assunte.[*]

[Omissis] - motivi della decisione - Le norme e le sentenze richiamate dalle parti in materia di pubblico impiego, ed in particolare di impiego dei dipendenti degli enti locali, non offrono strumenti utili per la decisione della fattispecie in esame.
Esaminando in primo luogo l’art. 16 del D.P.R. n. 268/1987, che ha recepito la disciplina prevista dagli accordi sindacali per il triennio 1985-1987 relativo al personale per il comparto degli enti locali, al primo comma prevede che :
“Le prestazioni di lavoro straordinario sono rivolte a fronteggiare situazioni di lavoro eccezionali e pertanto non possono essere utilizzate come fattore ordinario di programmazione del tempo di lavoro e di copertura dell’orario di lavoro”.
Al secondo comma aggiunge che:
“la prestazione di lavoro straordinario è disposta sulla base delle esigenze di servizio individuate dall’amministrazione, rimanendo esclusa ogni forma generalizzata di autorizzazione”.
Tale norma è chiaramente finalizzata a limitare il ricorso al lavoro straordinario a fini di contenimento della spesa: essa è rivolta agli amministratori e detta le modalità di programmazione dell’orario. Nulla dice invece in merito al diverso problema, che è quello che ci occupa, se il lavoro straordinario, richiesto sulla base delle esigenze dell’amministrazione, sia o meno obbligatorio per il dipendente.
Neppure si rinviene specifica disciplina in proposito nella regolamentazione, legale e contrattuale, intervenuta successivamente che, ai sensi dell’art. 30 comma 3 del D.lgs. n. 165/2001, “Norme generali sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”, deve disciplinare il rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti locali.
Nulla dice infatti in proposito il D.lgs. n. 267/2000, recante il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali; il C.C.N.L. 1994-1997 per il personale del comparto delle regioni e delle autonomie locali, stabilisce che “L’orario ordinario di lavoro è di 36 ore settimanali ed è articolato, previo esame con le organizzazioni sindacali, ai sensi delle fonti normative vigenti. L’orario di lavoro è funzionale all’orario di servizio e di apertura al pubblico; l’articolazione dell’orario, è determinata previo esame con le organizzazioni sindacali, dai dirigenti responsabili, nel rispetto delle disposizioni contenute nell’ art. 36, comma 3, della legge 8 giugno 1990 n. 142 al fine dell’armonizzazione dello svolgimento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti, avuto riguardo anche alla presenza di adeguati servizi sociali”; il C.C.N.L. 1998-2001 per il personale del Comparto delle Regioni e delle Autonomie locali all’art. 14 si limita a dettare previsioni in ordine alle risorse finanziarie utilizzabili per il lavoro straordinario e disposizioni per il contenimento dello stesso e a fissare il limite massimo annuo individuale di 180 ore.
La stesse conclusioni valgono per le sentenze dei giudici amministrativi citate dalla difesa del Comune di Zoagli, che ribadiscono il principio secondo cui la retribuzione del lavoro straordinario può conseguire solo a prestazioni dettate non da una libera scelta del dipendente, ma da “un preciso obbligo conseguente a esigenze organizzative cogenti”. Il richiamo all’obbligo è formulato per manifestare la necessaria indispensabilità della prestazione in plus-orario a fini retributivi, ma da esso non può evincersi il principio che qualora vi siano esigenze cogenti la prestazione straordinaria sia sempre obbligatoria, aspetto che neppure costituiva oggetto di quei processi.
In assenza di una regolamentazione specifica, ritiene questa Corte che il richiamo fatto dall’art. 2 comma 2 del D.lgs. n. 165/2001 alle “leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”per la regolamentazione del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, determini che anche ai dipendenti degli enti locali debba applicarsi l’art. 5 comma 3 del D.lgs. 08.04.2003, n. 66 in materia di orario di lavoro, che richiama testualmente il previgente art. 5 del R.D. n. 692/1923 e che prevede che “in difetto di disciplina collettiva applicabile, il lavoro straordinario è ammesso soltanto previo accordo tra le parti”.
Tale disposizione si ispira del resto ai principi generali in materia di obbligazioni contrattuali, ed in primo luogo all’ art. 1374 c.c. secondo il quale il contratto obbliga le parti all’esecuzione di quanto è espresso nel medesimo, oltre che alle conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.
Nel caso in esame, pacifico è che l’orario di lavoro della signora E. vada dalle ore 7,30 alle ore 13,30 e che la dipendente avesse già prestato il normale orario nelle giornate in cui è stata convocata per l’assistenza alle sedute del Consiglio Comunale. È altresì pacifico che la convocazione delle sedute in orario serale non dipendesse da esigenze straordinarie od eccezionali, ma fosse divenuta la norma.
Poiché la pretesa di tali prestazioni aggiuntive in plus-orario non rientrava tra le obbligazioni contrattualmente assunte dalla dipendente, il rifiuto della signora E. non risulta illegittimo; in un caso analogo, la Corte di Cassazione ha affermato che legittimamente il dipendente può rifiutare di prestare il lavoro nella giornata di sabato, se esso non costituisce oggetto di obbligazione contrattuale (così Corte Cass. n. 4011/2007 e, argomenta a contrariis, n. 11821/2003).
Ne consegue l’illegittimità delle sanzioni disciplinari comunicate in data 16.03.2000 e 01.04.2000 che tale rifiuto ha determinato.
Fondata è altresì la richiesta di risarcimento del danno emergente causato dall’illegittima condotta del Comune, costituito dagli esborsi sopportati per la difesa tecnica in sede disciplinare pari ad 6 258,22 (v. ricevuta doc. 7 fasc. ricorrente di I grado).
Quanto al riferimento contenuto nelle conclusioni del ricorso di merito di primo grado alle riunioni ordinarie del consiglio comunale, si tratta di riferimento atecnico che non riguarda le sole riunioni aventi ad oggetto l’approvazione del bilancio preventivo e consuntivo, risultando evidente dalla lettura dell’atto nel suo complesso che si intendeva fare riferimento al fatto che le riunioni vengono convocate in orario serale “in via normale”. Non vi è stata quindi modifica delle conclusioni nel ricorso in appello, ma solo puntualizzazione delle conclusioni già rese mediante sostituzione di un termine dal significato equivoco.

[Omissis]

[*] Cfr. in tal senso Corte Cass., sez. lav., 21.02.2007, n. 4011 in Riv. it. dir. lav., 2007, 4, 877 con nota di Putaturo Donati e Corte Cass., sez. lav., 05.08.2003, n. 11821 in Giust. civ. mass., 2003, 7-8.