Consiglio di Stato; sezione V; sentenza 20.03.2008, n. 1218; Pres. Carboni; Est. Lipari; S.M. (avv. Colalillo) c. Comune di Sant’Agapito (avv. Scuncio)

Concorso e procedure concorsuali _ Annullamento d’ufficio _ Legittimità _ Ragioni
Concorso e procedure concorsuali _ Annullamento d’ufficio _ Potere di autotutela _ Convalida degli atti illegittimi _ Impossibilità _ Ragioni
Concorso e procedure concorsuali _ Concorso interno _ Assenza di posizioni funzionali strettamente correlate alla professionalità acquisita nel corso del servizio _ Illegittimità

E' legittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio di un concorso interno in via di autotutela da parte dell'Ente locale, in quanto, essendo connesso all'attuazione di atti ad efficacia durevole, non risulta in contrasto con il principio del "tempo ragionevole" di cui all'art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, anche in relazione all'affidamento creatosi in capo al destinatario degli effetti dell'atto.

L'impossibilità di eliminare le illegittimità riscontrate negli atti ritenuti illegittimi di un concorso interno, annullati in via di autotutela, preclude la possibilità di convalida degli atti stessi. » illegittima la procedura concorsuale interamente riservata al personale interno in quanto la selezione non riguarda nel caso concreto posizioni funzionali strettamente correlate alla professionalità acquisita nel corso del servizio.

[Omissis] - Diritto - 1. Con delibera del 25.10.2001, n. 79, la giunta municipale del Comune di Sant'Agapito approvava il nuovo regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, modificando l'originaria struttura organizzativa dell'Ente, stabilita con delibera consiliare n. 33 del 10.09.1996.
2. La dotazione organica complessiva del personale restava numericamente immutata. Sul piano qualitativo, perÚ, gli originari 5 profili funzionali della categoria C erano soppressi ed erano contestualmente istituiti 5 nuovi profili professionali della categoria D.
3. Il regolamento, all'articolo 31, comma 4, lettera b), disciplinava le modalità di copertura dei 5 nuovi posti, individuati nell'allegato B2 (istruttore tecnico - area tecnica, istruttore amministrativo - area amministrativa, istruttore contabile - area economico finanziaria, vigile urbano - area vigilanza, e operaio professionale - area tecnico manutentiva), mediante selezioni riservate al personale interno, "in quanto caratterizzati da una professionalità acquisita all'interno dell'Ente".
4. Con successive delibere del 31.01.2004, il Comune avviava le previste procedure di selezione verticale, compresa quella riguardante la posizione dell'attuale appellante.
5. Quindi, con delibere del 27.03.2004, il Comune nominava i vincitori delle procedure selettive, attribuendo all'attuale appellante la nuova qualifica funzionale e fissando la decorrenza della presa di servizio dal 01.04.2004.
6. Con delibera della giunta municipale in data 04.04.2005, n. 27, il comune ha disposto, in via di autotutela, l'annullamento delle precedenti deliberazioni n. 8, 9, 10, 11 e 12, del 31.01.2004, recanti attivazione delle procedure selettive per la progressione verticale, nonchÈ l'annullamento delle deliberazioni n. 28, 29, 30, 31 e 32 del 27.03.2004, recanti approvazione dei verbali e dichiarazione dei vincitori delle procedure selettive, e l'annullamento dell'articolo 31, n. 4, lettera b) del regolamento comunale sull'ordinamento degli uffici e dei servizi.
7. L'appellante, riproponendo e sviluppando le censure articolate in primo grado, deduce, anzitutto, che il provvedimento di annullamento di ufficio sia in contrasto con le regole e i principi disciplinanti l'esercizio del potere di autotutela, sotto molteplici profili.
8. La censura Ë infondata, in relazione a tutti gli aspetti in cui essa si articola.
9. In primo luogo, il provvedimento non risulta in contrasto con la regola secondo cui il potere di autotutela deve essere esercitato "entro un termine ragionevole", come prescritto dall'articolo 21 nonies della legge n. 241/1990 e come indicato dalla giurisprudenza, già prima dell'espressa innovazione legislativa racchiusa nella legge n. 15/2005.
10. In linea generale, Ë esatto affermare che il principio del "tempo ragionevole" abbia, ora, una portata generale e, quindi, operi anche nelle ipotesi in cui il potere di autotutela intenda eliminare un'illegittimità destinata a perdurare nel tempo, perchÈ connessa all'attuazione di atti ad efficacia durevole.
11. Tuttavia, nel caso di specie, risulta incontestabile che la procedura di autotutela sia stata avviata a distanza di circa un anno dall'assunzione in servizio dell'interessato.
12. NÈ, su questo punto, era necessaria un'analitica e specifica motivazione, tenendo conto che, comunque, l'amministrazione ha tenuto conto delle diverse circostanze rilevanti nella fattispecie, anche in relazione all'affidamento creatosi in capo al destinatario degli effetti dell'atto.
13. Sotto altro profilo, l'appellante afferma che il provvedimento impugnato non abbia motivato adeguatamente in ordine alla comparazione dei diversi interessi in gioco.
14. Anche questa censura non Ë condivisibile. Va osservato, al riguardo, che l'atto di autotutela contestato determina un sacrificio contenuto per il destinatario dell'atto, che viene privato della pi_ elevata qualifica ottenuta in base ad una procedura selettiva illegittima, ma conservando, comunque, l'originario status di dipendente, con la qualifica immediatamente inferiore.
15. A fronte di questo limitata lesione degli interessi economici dell'appellante si pone l'esigenza, ben evidenziata dall'amministrazione, di contenere l'esborso di denaro pubblico, insieme all'opportunità di selezionare i migliori aspiranti al posto, in ossequio al principio costituzionale del necessario accesso concorsuale ai pubblici uffici (salve eccezionali e comprovate esigenze particolari).
16. Con un altro motivo di censura, l'appellante sostiene che l'annullamento della norma regolamentare dell'ordinamento degli uffici e dei servizi non avrebbe potuto produrre effetti retroattivi, travolgendo le procedure selettive già completate, ma avrebbe potuto valere solo per il futuro.
17. Il motivo Ë destituito di fondamento. Infatti, non vi Ë alcun ostacolo logico che impedisca l'annullamento, con efficacia retroattiva, di una norma regolamentare illegittima. Nel caso di specie, poi, non Ë seriamente dubitabile che la delibera ora contestata abbia inteso annullare, retroattivamente, proprio l'illegittima previsione della procedura selettiva interna, senza limitarsi a disciplinare, per il futuro, le nuove procedure selettive.
18. Il puntuale ed esplicito riferimento all'annullamento della norma regolamentare, quindi, rendeva superflua l'indicazione della decorrenza dell'efficacia della nuova previsione, che ha sostituito, retroattivamente, la precedente disposizione.
19. L'appellante si duole, ancora, della circostanza che l'amministrazione, nel rivalutare le precedenti determinazioni, abbia omesso di considerare la possibilità di convalidare gli atti ritenuti illegittimi.
20. La censura Ë priva di pregio. Infatti, la convalida presuppone che, in concreto, vi sia la possibilità di eliminare le riscontrate illegittimità. Ma, nel caso di specie, non risultano prospettate le ragioni che avrebbero consentito di porre rimedio alle accertate illegittimità.
21. Con un altro gruppo di censure, l'appellante contesta che l'originario articolo 31 del regolamento fosse illegittimo.
22. La tesi dell'interessato non Ë condivisibile. L'articolo 91, comma 1, del testo unico degli Enti locali, di cui al decreto legislativo n. 267/2000, prevede la possibilità di bandire concorsi interamente riservati al personale interno, ma solo nei casi di posizioni funzionali strettamente correlate alla professionalità acquisita nel corso del servizio.
23. Nessuno dei 5 posti individuati dall'amministrazione presenta tali caratteristiche; nÈ i provvedimenti annullati in via di autotutela evidenziano le ragioni speciali che potrebbero giustificare la deroga al principio - di rango costituzionale - del concorso.
24. A tale proposito, la Corte Costituzionale ha ripetutamente chiarito l'illegittimità delle previsioni legislative (e, a maggiore ragione, delle disposizioni regolamentari) che prevedano selezioni concorsuali caratterizzate da arbitrarie e irragionevoli forme di restrizioni dei soggetti legittimati a parteciparvi (sentenza 26.01.2004, n. 34).
25. Questa conclusione non muterebbe nemmeno seguendo la prospettiva indicata dall'appellante, secondo il quale, nella presente vicenda, si sarebbe verificata una "trasformazione" dell'originaria posizione funzionale occupata.
26. Anche ipotizzando la correttezza di questa ricostruzione della vicenda, resterebbe ferma la regola secondo cui deve essere comunque garantito lo svolgimento delle procedure concorsuali.
27. In definitiva, quindi, l'appello deve essere respinto.

[Omissis]

Concorsi interni e potere di autotutela della P.A.

Con la sentenza in oggetto il Consiglio di Stato ha fornito una serie di chiarimenti sul tema delle procedure di selezione verticale del personale della pubblica amministrazione. Sono state disattese tutte le doglianze avanzate dall’appellante, un dipendente di un Ente locale che aveva partecipato ad un concorso interno per la selezione di cinque nuovi profili funzionali. In particolare, il lavoratore, vincitore del concorso interno, deduceva l’illegittimità del provvedimento di annullamento d’ufficio da parte dell’Ente della procedura concorsuale medesima e delle relative deliberazioni, per violazione delle regole e dei principi disciplinanti l’esercizio del potere di autotutela degli Enti locali. Il Consiglio di Stato conferma la sentenza di primo grado e precisa che il potere di autotutela, nel caso di specie, è stato esercitato dall’Ente correttamente e nel rispetto del “principio del tempo ragionevole” di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, che è una regola di portata generale, e, come tale, opera anche nelle ipotesi, come quella oggetto della sentenza in commento, di illegittimità destinate a perdurare nel tempo, perché connesse all’attuazione di atti ad efficacia durevole. E a nulla vale in senso contrario il riferimento al principio di affidamento creatosi in capo al destinatario degli effetti dell’atto deliberativo dell’Ente, tenuto conto del fatto che, come espressamente rilevato dal Collegio, “l’atto di autotutela contestato determina un sacrificio contenuto per il destinatario dell’atto”, il quale viene privato delle più elevata qualifica ottenuta in base ad una procedura selettiva illegittima, ma conserva comunque l’originario status di dipendente con la qualifica immediatamente inferiore.
Si tratta di un trade-off che il collegio giudica a sfavore del lavoratore: gli interessi economici di quest’ultimo soccombono contro la necessità di contenimento dei costi per la pubblica amministrazione e l’opportunità per la collettività di selezionare i migliori aspiranti alla posizione da ricoprire. È in tale prospettiva che il Consiglio di Stato ha motivato la propria decisione, ritenendo infondate le domande del lavoratore, anche con riferimento alla pretesa irretroattività degli effetti dell’annullamento della procedura concorsuale in oggetto, stante la illegittimità della stessa. Allo stesso modo viene rigettata la domanda di convalida da parte della P.A. delle medesime deliberazioni ritenute illegittime, tenuto conto della illegittimità, in alcun modo sanabile, della procedura concorsuale; in tal senso, l’impossibilità in concreto di porre rimedio alle illegittimità riscontrate nella suddetta procedura escludono la possibilità di qualsivoglia convalida delle deliberazioni dalla stessa discendenti. A proposito dell’illegittimità della procedura concorsuale oggetto di causa, vero è che l’art. 91, comma 1, del D.lgs. n. 267/2000 prevede la possibilità di bandire concorsi interamente riservati al personale interno, ma ciò solo nei casi di posizioni funzionali strettamente correlate alla professionalità acquisita nel corso del servizio, mentre, qualora le selezioni concorsuali si presentino caratterizzate da arbitrarie ed irragionevoli forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi, ciò conduce alla illegittimità delle disposizioni, delle procedure e della selezione concorsuale stessa.

S.P.