La trasposizione del ricorso straordinario nelle controversie sul rapporto di lavoro privatizzato con le pubbliche amministrazioni
Emanuele Comi

Sommario: 1. I fatti di causa - 2. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sugli atti incidenti sui rapporti contrattuali di lavoro - 3. Concorrenza del rimedio giustiziale e dell’azione giurisdizionale nelle materie a giurisdizione esclusiva - 4. La giurisprudenza in materia di trasposizione in sede giurisdizionale innanzi ad un giudice incompetente - 5. La soluzione offerta dal T.A.R. Piemonte e la giurisprudenza successiva

1. Un funzionario comunale, legato all’amministrazione da un rapporto di lavoro retto dal D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165[1], veniva licenziato senza preavviso. Ritenendo illegittimo il licenziamento e non volendo adire (solamente) la giurisdizione ordinaria[2], il dipendente attivava la tutela amministrativa prevista dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 per il tramite della proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica[3].
L’amministrazione, nei confronti della quale era stato proposto il rimedio giustiziale in argomento, richiedeva, ai sensi dell’art. 10, comma 1, D.P.R. n. 1199/1971, che il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale[4]. Il ricorrente in via amministrativa, intendendo insistere nel ricorso, depositava, secondo quanto prescrive lo stesso art. 10, comma 1, D.P.R. n. 1199/1971, “nella segreteria del giudice amministrativo competente” il ricorso, dandone rituale avviso mediante notifica all’organo che aveva emanato l’atto impugnato.

2. Nella costante oscillazione tra componente pubblicistica e privatistica degli elementi caratterizzanti il rapporto di impiego presso le pubbliche amministrazioni[5], il legislatore degli anni ’90 del secolo scorso impresse una forte impronta privatistica a questo rapporto[6] facendo parlare, a questo proposito, della c.d. “privatizzazione del pubblico impiego”[7]. La riforma è stata condotta intervenendo principalmente in tre direzioni: innanzitutto, sono stati affidati al modello contrattuale privatistico la qualificazione giuridica degli atti di costituzione, la gestione e, infine, l’estinzione del rapporto di lavoro[8]; in secondo luogo, si è operata una contrattualizzazione delle fonti che disciplinano il rapporto di lavoro[9]; in ultimo, si è prevista la giurisdizione esclusiva del giudice ordinario “in funzione di giudice del lavoro” sulle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni[10].
Già da tempo, sia in dottrina che in giurisprudenza, si ammetteva la percorribilità del ricorso straordinario anche nelle materie che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, laddove il pregiudizio fosse stato comunque cagionato con un atto amministrativo, valorizzando il tenore letterale dell’art. 8 D.P.R. n. 1199/1971, il quale si riferisce semplicemente agli “atti amministrativi”[11].
Tuttavia, in linea generale, autorevole dottrina evidenzia che gli atti di diritto privato dell’amministrazione sarebbero tradizionalmente esclusi dall’ambito di operatività del ricorso straordinario, poiché tendenzialmente non riconducibili ad una potestà amministrativa[12]. Proprio nel rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, così come disegnato dal testo unico approvato con D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, vengono in rilievo poteri differenti, tipicamente organizzativi e datoriali, riconducibili alla disciplina del diritto del lavoro[13].
A partire dal 1999, tuttavia, il Consiglio di Stato consolidò la propria posizione nell’ammettere la percorribilità del rimedio giustiziale anche per impugnare gli atti dell’amministrazione incidenti sui rapporti contrattuali di lavoro[14]. L’inammissibilità, tradizionalmente poggiata su due argomenti distinti ovvero l’impossibilità di adire la sede straordinaria se non mediante l’impugnativa di un atto e, in secondo luogo, la necessità che tale atto fosse qualificabile come amministrativo in senso oggettivo e soggettivo, venne definitivamente superata. Si ritenne, infatti, che “l’espressione ‘atto amministrativo’ può essere considerata di carattere ‘neutro’ e […] si presta a ricomprendere […] anche atti soggettivamente provenienti dalla P.A. ed evidentemente finalizzati all’attuazione degli obiettivi indirizzati dal legislatore, ma da essa adottati in regime privatistico, come gli atti organizzativi e, nell’ambito degli atti concernenti la gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti, quelli che costituiscono espressione di funzioni aventi rilievo pubblicistico”[15]. Il Consiglio di Stato, quindi, concluse che “la natura solo soggettivamente amministrativa di un atto non ne preclude[va] l’impugnazione mediante il ricorso straordinario”[16].

3. Riconosciuto il principio secondo il quale “il ricorso straordinario è un rimedio amministrativo di carattere generale, il che ne comporta l’esperibilità in tutti i casi in cui ciò non sia escluso dalla legge o in cui il rimedio sia incompatibile con il sistema”[17], detto rimedio per l’annullamento dell’atto e l’azione civile per l’accertamento del diritto divengono soluzioni concorrenti e non alternative. L’alternatività sarebbe stata garantita dalla possibilità di disapplicazione da parte del giudice ordinario della decisione del ricorso e dall’improcedibilità del ricorso straordinario laddove si sia formato il giudicato in sede civile[18].
Il parallelismo, storicamente affermatosi, tra strumento giurisdizionale amministrativo e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica viene, quindi, parzialmente meno[19].

4. L’istituto della trasposizione in sede giurisdizionale ai sensi dell’art. 10 D.P.R. n. 1199/1971 in materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario pone, tuttavia, alcune problematiche.
Innanzitutto, il deposito dell’atto di costituzione in giudizio “nella segreteria del giudice amministrativo competente” deve essere effettuato per evitare che il ricorso straordinario diventi improcedibile[20].
In secondo luogo, inoltre, il giudice amministrativo non potrebbe che riconoscere il proprio difetto di giurisdizione, stante la giurisdizione esclusiva sulle controverse relative ai rapporti di lavoro stabilita dall’art. 63 D.lgs. n. 165/2001[21].
Questa discrasia potrebbe sollevare perplessità in ordine alla ragionevolezza di un sistema di tutela concorrente (tra ricorso straordinario e giudizio civile) costruito dall’interpretazione offerta dal Consiglio di Stato con l’Adunanza Generale n. 9/1999[22]. In particolare, l’ammissibilità di un ricorso straordinario al Capo dello Stato che, per quanto detto sopra, non sia trasponibile su richiesta dei controinteressati in sede giurisdizionale potrebbe prestarsi a censure di costituzionalità[23].
La soluzione che la giurisprudenza ha adottato per risolvere il problema è stata nel senso di valorizzare l’art. 10, comma 2, D.P.R. n. 1199/1971 ritenendo che l’inammissibilità in sede giurisdizionale del ricorso non sia da limitare solamente ai casi in cui, ad esempio, l’opposizione fosse stata proposta tardivamente o da un soggetto non legittimato[24], ma anche ai casi in cui vi sia carenza di giurisdizione[25].

5. La questione è stata esaminata dal T.A.R. Piemonte[26] che, con sentenza in forma semplificata che si ripete[27], ha riconosciuto l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ordinando la remissione degli atti di causa al Ministero competente per l’istruzione dell’affare in sede di tutela straordinaria.
Il tribunale adito ha innanzitutto riconosciuto il difetto di giurisdizione nel procedimento de quo, in relazione al fatto che l’oggetto della controversia, come detto, era riguardante un rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazione retto dal D.lgs. n. 165/2001.
Il collegio decidente, tuttavia, ha ritenuto che il “deposito dell’atto di costituzione” effettuato dal ricorrente non aveva altra finalità che evitare, una volta domandata dall’amministrazione la trasposizione in sede giurisdizionale, la decadenza dalla potestà di domandare la definizione del ricorso (sia in sede giustiziale che giurisdizionale). Il tribunale adito ha altresì rilevato, respingendo l’eccezione dell’amministrazione, che l’acclarato difetto di giurisdizione non preclude la remissione della controversia alla sede straordinaria[28] in quanto quest’ultima e la garanzia giurisdizionale ordinaria non sono alternative, ma concorrenziali[29]. In tale ottica, quindi, “entrambe le tutele […] una volta attivate non possono essere vanificate, ma devono necessariamente esplicarsi compiutamente con la conseguenza che il meccanismo della trasposizione processuale della tutela straordinaria a quella giurisdizionale amministrativa non può risolversi in un mero espediente processuale senza rinvio”[30].
La Corte, in conseguenza della declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ha disposto, ai sensi dell’art. 10, comma 2, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, la “rimessione degli atti al Ministero competente per l’istruzione dell’affare” in sede di tutela straordinaria.
La posizione del tribunale amministrativo piemontese appare condivisibile e seguita dalla recente giurisprudenza anche nei casi in cui si faccia questione, ad esempio, di incarichi dirigenziali presso le Aziende U.S.L.[31], il cui conferimento, non avendo natura di procedura concorsuale, è sindacabile innanzi al giudice ordinario[32].
In ultimo, a parere di chi scrive, occorre evidenziare che l’esercizio della facoltà prevista dall’art. 10, comma 1, D.P.R. n. 1199/1971, ovvero la richiesta che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale, appare risolversi in un’inutile attività processuale[33], dato che il tribunale amministrativo non potrà che dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, rimettendo, come detto sopra, gli atti alla sede giustiziale. Quindi, colui che abbia presentato un ricorso straordinario per non precludersi la tutela amministrativa dovrà, suo malgrado, trasporre il ricorso innanzi al tribunale amministrativo e si troverà, inevitabilmente soccombente[34]. In questo caso, il comportamento dell’amministrazione è volto unicamente a gravare il ricorrente dell’onere di instaurare un procedimento giurisdizionale all’esito del quale il ricorso sarà rimesso alla sede straordinaria. Appare allora auspicabile che il giudice amministrativo, facendo uso dei poteri riconosciutigli dall’art. 92 c.p.c. nella statuizione sulle spese, indipendentemente dalla soccombenza, valuti se questa condotta possa considerarsi come abuso della facoltà di cui all’art. 10, comma 1, D.P.R. n. 1199/1971[35] ovvero, comunque, sia non conforme ai doveri propri delle parti nel processo, cioè quella “lealtà e probità” sanciti dall’art. 88, comma 1, c.p.c.[36].