1. Con riferimento al generale tema del trasferimento del lavoratore nel pubblico impiego privatizzato, la questione che in prima battuta assume rilevanza, anche con riguardo alla particolare forma di trasferimento per incompatibilità ambientale, è quella relativa alla disciplina applicabile al rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in seguito all’avvenuta privatizzazione dello stesso.

La questione sembra essere stata risolta dall’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 165/2001, il quale prevede espressamente che i rapporti di pubblico impiego sono disciplinati “dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel decreto stesso”.

A tale risultato si è giunti attraverso il lungo processo di contrattualizzazione del pubblico impiego, che ha trasformato la concezione pubblicistico-autoritativa del rapporto di servizio, secondo la quale le logiche dell’organizzazione amministrativa degli uffici prevalgono sugli atti di gestione del personale strettamente contrattuali, in una concezione “paritario-negoziale”, che valorizza i profili sinallagmatici del rapporto di lavoro [1]. La disciplina privatistica, pertanto, è ora tendenzialmente applicabile al settore del pubblico impiego, ferme restando le eccezioni tassativamente previste in forma esplicita dal D.lgs. n. 29/1993, ora sostituito dal D.lgs. n. 165/2001 [2]. Tuttavia, proprio con riferimento alla materia del trasferimento sussiste ancora una differenza di disciplina tra il rapporto di lavoro pubblico e privato.

Anzitutto, il trasferimento del pubblico dipendente non rileva tanto per una connotazione in senso geografico-spaziale, né risulta essere intimamente collegato con il concetto di unità produttiva, come avviene nella disciplina privatistica [3], ma si inquadra nel più ampio fenomeno della c.d. mobilità nell’ambito del pubblico impiego, in un’ottica di razionalizzazione delle risorse umane tra le amministrazioni.

La dottrina, sul punto, distingue tradizionalmente tra mobilità esterna, verso ente o amministrazione diversi da quelli di appartenenza, e mobilità interna, ossia nell’ambito del medesimo ente o amministrazione [4]. Prima della privatizzazione, per i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l’istituto del trasferimento del lavoratore era regolato dall’art. 32 del T.U. n. 3/1957. Dopo l’abrogazione della suddetta norma, in forza dell’art. 74, D.lgs. n. 29/1993 (ora art. 72, D.lgs. n. 165/2001), con riferimento alla questione relativa al residuo ambito di applicazione della disciplina di diritto comune anche al trasferimento del pubblico dipendente, la dottrina ha utilizzato la richiamata distinzione tra mobilità interna ed esterna, affermando che solo il trasferimento tra diversi enti o amministrazioni costituisca oggetto della disciplina speciale (trasferimento dei dipendenti “in esubero”, collocati “in disponibilità”, sia in via volontaria che “d’ufficio”, così come prescritto dagli artt. 30 ss. del D.lgs. n. 165/2001), mentre lo spostamento del lavoratore che avvenga nell’ambito della medesima amministrazione risulta sottoposto alla disciplina codicistica in materia di trasferimento del lavoratore da un’unità organizzativa ad un’altra ricompresa nello stesso apparato amministrativo [5]. Pertanto, nel caso in cui un dipendente pubblico sia sottoposto ad un atto di mobilità interna, quest’ultimo deve essere considerato quale atto di gestione del rapporto di lavoro, con la conseguente necessità di valutarne la legittimità secondo le categorie proprie del diritto civile, ed in particolare in base ai requisiti formali e sostanziali di cui all’art. 2103 c.c. [6].

2. Parlando nello specifico di trasferimento per incompatibilità ambientale, tale istituto è nato nell’ambito del pubblico impiego, regolato dal quarto comma dell’art. 32 del T.U. n. 3/1957, che ammetteva il trasferimento d’ufficio qualora la permanenza dell’impiegato in una sede potesse nuocere al prestigio dell’ufficio.

Con l’abrogazione di tale norma, il contrasto sorto in dottrina e giurisprudenza circa l’ammissibilità di detta fattispecie alla luce dei limiti prescritti dall’art. 2103 c.c. per il rapporto di lavoro privato assume rilievo anche nel pubblico impiego privatizzato, essendo allo stesso applicabili gli istituti privatistici in tema di trasferimento.

La dottrina più risalente, in base al combinato disposto dell’art. 2103 c.c. e dell’art. 7, comma 4, L. n. 300/1970, riteneva che il trasferimento fosse consentito solamente per ragioni oggettive. Considerata, infatti, non solo la formulazione della norma codicistica (“ragioni tecniche, organizzative e produttive”), ma anche il divieto, posto dall’art. 7, comma 4, L. n. 300/1970, di irrogare sanzioni disciplinari che comportassero mutamenti definitivi del rapporto di lavoro, il trasferimento per motivi soggettivi doveva considerarsi nullo, in quanto contrario a norme imperative di legge [7]. Nella medesima ottica, non si poteva nemmeno sostenere che la condotta del lavoratore, dalla quale derivasse una disorganizzazione dell’unità produttiva o una disfunzione del servizio (situazioni queste configurabili come “incompatibilità ambientale”), potesse giustificare il trasferimento, in quanto si assumeva che tale comportamento rilevasse solo in termini di corretta esecuzione dell’attività dovuta, e quindi potesse comportare solo l’applicazione di sanzioni disciplinari tipiche.

Il dibattito sull’ammissibilità o meno del trasferimento disciplinare è rimasto acceso a lungo, soprattutto perché, a parere di molti commentatori, in giurisprudenza è mancata l’elaborazione di soluzioni univoche e costanti [8]. Altra parte della dottrina, in contrapposizione a questa critica, ha ritenuto di intraprendere una serie di doverose precisazioni terminologiche. Si è sostenuto, pertanto, che l’asserita ambiguità delle decisioni della Suprema Corte, in realtà, sarebbe collegata alla circostanza che, con la medesima espressione, trasferimento disciplinare, vengano qualificate fattispecie giuridiche del tutto distinte, tra cui quella del trasferimento motivato da “esigenze tecniche, organizzative e produttive”, consistenti in situazioni oggettive di disfunzioni aziendali determinate, però, da comportamenti del lavoratore [9]. Sulla base di queste distinzioni tra le varie fattispecie, la giurisprudenza, dunque, sarebbe in realtà approdata, su ciascuna di esse, ad indirizzi uniformi. In particolare, per ciò che riguarda il trasferimento per incompatibilità ambientale, la Cassazione ha affermato che tale fattispecie, per effetto di un’impropria convenzione terminologica, viene configurata come trasferimento disciplinare, mentre è più corretto parlare di trasferimento motivato da comportamenti del lavoratore, il quale è legittimo solo in quanto le suddette situazioni realizzino un’obiettiva esigenza aziendale di modifica del luogo di lavoro e in quanto la situazione di incompatibilità sia lesiva degli stessi interessi tecnico-organizzativi dell’impresa, costituendo causa di disorganizzazione e disfunzione dell’unità produttiva [10]. Secondo la richiamata opinione, inoltre, l’art. 2103 c.c. non distingue, di per sé, tra ragioni determinate da situazioni oggettive e soggettive, né impedisce di prendere in considerazione anche le situazioni soggettive in quanto concretamente condizionanti le obiettive esigenze aziendali [11]. Il dibattito si è riprodotto anche in seno alla Suprema Corte, la quale, da un orientamento teso ad affermare l’illegittimità del trasferimento per motivi disciplinari, perché sanzione atipica [12], ha progressivamente fatto proprie le distinzioni richiamate dalla più recente dottrina, riconoscendo la legittimità del trasferimento per incompatibilità ambientale, il quale, lungi dall’essere considerato provvedimento disciplinare, può legittimamente conseguire ad un comportamento del dipendente avente conseguenze negative sul normale svolgimento dell’attività d’impresa, in termini di disfunzione del servizio o di disorganizzazione dell’unità produttiva [13]. Anche per lo specifico settore del pubblico impiego, la giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di escludere il carattere sanzionatorio o disciplinare del trasferimento per incompatibilità ambientale: la situazione di incompatibilità deve infatti essere riferibile alla condotta tenuta dal dipendente nell’esplicazione del proprio servizio, indipendentemente dalla sua colpevolezza o dalla violazione di doveri d’ufficio [14]. In virtù di un orientamento giurisprudenziale ormai prevalente, pertanto, le ragioni tecniche, organizzative e produttive di cui all’art. 2103 c.c. possono essere integrate anche da circostanze soggettive, ove la condotta del lavoratore abbia prodotto conseguenze valutabili alla stregua di un criterio oggettivo, quale è quello dell’incompatibilità creatasi tra un dipendente e i suoi colleghi, che si rifletta sul normale svolgimento dell’attività d’impresa [15].

3. Sul tema dei requisiti procedurali e formali che devono sussistere affinchè il provvedimento di trasferimento possa essere considerato legittimo ai sensi dell’art. 2103 c.c., è sorto un dibattito in dottrina e giurisprudenza, ancora attuale.

In particolare, l’annosa questione ha preso le mosse proprio dall’aggettivo “comprovate”, che qualifica le ragioni tecniche, organizzative e produttive legittimanti il trasferimento. Per una parte minoritaria della dottrina, il predetto termine assume un significato debole, avente una rilevanza meramente processuale, sì da rinviare alla eventuale fase giudiziale la specifica enunciazione delle ragioni giustificative dell’atto [16]. Secondo l’orientamento dottrinale prevalente, invece, l’espressione “comprovate” assume una connotazione forte, dalla quale deriva per il datore di lavoro l’onere di comunicare al lavoratore preventivamente o contestualmente i motivi del trasferimento, dal momento che lo stesso dettato legislativo sembra condizionare la legittimità del provvedimento all’esistenza di “comprovate ragioni”, le quali assumono la natura di elemento costitutivo della fattispecie del trasferimento [17]. Al contrario, l’orientamento giurisprudenziale prevalente, specie di legittimità, accreditato dalle sezioni unite della Suprema Corte [18]. Gli enunciati principi sono stati ampiamente criticati dalla prevalente dottrina, secondo cui nella fattispecie descritta dall’art. 2103 c.c. l’atto del datore di lavoro presuppone una valutazione sulla sussistenza delle ragioni necessariamente antecedente o quantomeno contestuale alla decisione sul trasferimento. Secondo alcuni, addirittura, in virtù della “stretta interdipendenza, logica e temporale” tra l’atto di trasferimento e le comprovate ragioni, è possibile configurare “un diritto soggettivo del lavoratore” alla comunicazione immediata dei motivi di trasferimento [19]. La richiamata opinione sembrerebbe avvalorata anche dalla ratio legis, che pare contenere l’indicazione di una volontà di tutelare sia l’esigenza del lavoratore ad un controllo preventivo sulla non arbitrarietà del provvedimento, sia l’interesse dello stesso all’immutabilità delle ragioni addotte dal datore, in vista di un eventuale ricorso giudiziale [20]. Il prevalente orientamento dottrinale viene sostenuto in via minoritaria dalla sola giurisprudenza di merito, secondo cui, per legittimamente disporre il trasferimento del lavoratore ad altra unità organizzativa per incompatibilità ambientale, il datore di lavoro deve allegare e provare che “la condotta del dipendente abbia prodotto o possa produrre effettivamente conseguenze di disorganizzazione, disfunzione o conflitto organizzativo interno all’unità produttiva” [21]. Parimenti, con riferimento alla questione riguardante il contenuto della comunicazione, ad un orientamento prevalente, sia dottrinale che giurisprudenziale, secondo cui il datore di lavoro è tenuto ad enunciare le ragioni legittimanti il trasferimento in modo chiaro, coerente e non generico, seppur sommario [22], si contrappone un’altra opinione, più rigorosa, ma di minor seguito, secondo cui è necessaria una motivazione specifica, completa e analitica [23]. Resta comunque ferma l’illegittimità di quei provvedimenti in cui i motivi siano espressi in termini soltanto generici ed indeterminati [24]; infatti, il contenuto della comunicazione consiste in una descrizione compiuta ed univoca delle ragioni giustificative, sì da permettere al destinatario del provvedimento «un ragionevole apprezzamento circa la giustificatezza dello stesso, sia sotto il profilo della identificazione della esigenza organizzativa, sia sotto il profilo della connessione causale tra quest’ultima e il provvedimento adottato» [25]. In base a questa impostazione, l’emanazione del provvedimento di trasferimento ad altro incarico presuppone un accertamento specifico e rigoroso delle cause di incompatibilità, che devono essere tali da escludere in modo irreversibile ogni possibilità di permanenza del dipendente nel posto ricoperto in precedenza. Tale onere motivazionale, secondo alcuni interpreti, discende altresì dai generali principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., che regolano il comportamento dei contraenti; ne deriva, quindi che “la pubblica amministrazione deve adeguatamente motivare il trasferimento, adducendo elementi di fatto probanti il nocumento al prestigio dell’amministrazione e alla funzionalità dell’ufficio”[26].

4. Un ulteriore profilo di illegittimità del provvedimento di trasferimento può derivare dalla contestuale modificazione in pejus delle mansioni precedentemente attribuite al lavoratore, in violazione dell’art. 52, comma 1°, del D.lgs. n. 165/2001. Vi è, infatti, una certa interferenza tra la disciplina sul trasferimento e quella in tema di mutamento di mansioni, nel senso che, in caso di trasferimento del lavoratore, l’adibizione dello stesso a mansioni inferiori ha effetto sulla giustificazione del trasferimento stesso. Di conseguenza, si ritiene sufficiente il prodursi di una lesione degli interessi professionali del lavoratore per privare di ogni rilevanza le ragioni tecniche, organizzative e produttive [27].

Il concetto di equivalenza, intimamente legato a quello di professionalità, è stato oggetto di accesi dibattiti, che hanno visto l’emersione di due principali filoni dottrinali. Vi è chi adotta una nozione rigida di equivalenza, dando rilievo alla salvaguardia della professionalità già acquisita dal lavoratore nella fase pregressa del rapporto di lavoro: in quest’ottica, «l’equivalenza non va intesa in senso esclusivamente oggettivo, ma deve essere riferita alle mansioni in quanto connesse ad una posizione professionale e all’interesse alla conservazione delle stesse» [28]; per cui, «il rapporto di equivalenza deve essere individuato nell’ambito di una scelta normativa che è diretta al mantenimento del quantum di professionalità che è dedotto nel rapporto», essendo quest’ultima tutelata solo in negativo [29]. Per l’altra impostazione, la professionalità è intesa in senso dinamico, sì da valorizzare il bagaglio professionale potenziale del lavoratore, in grado di evolversi in relazione ai cambiamenti strutturali dell’impresa [30]. La giurisprudenza pressoché costante si è mantenuta su una posizione anelastica, richiedendo, per il giudizio sull’equivalenza, la sussistenza contemporanea di due condizioni: una di tipo oggettivo, la quale consiste nella collocazione delle mansioni di destinazione nel medesimo livello di inquadramento contrattuale o nella medesima area professionale di quelle originarie; l’altra, di tipo soggettivo, in virtù della quale deve essere valutata «l’attitudine della nuova posizione a consentire al lavoratore piena utilizzazione o l’arricchimento del patrimonio professionale acquisito dal lavoratore nella fase pregressa del rapporto» [31]. Sulla scorta di tali premesse, allora, l’indagine circa l’equivalenza delle nuove mansioni assegnate al lavoratore deve essere svolta in relazione all’attività effettivamente espletata dallo stesso; pertanto, il riferimento all’inquadramento può non essere sufficiente ai fini dell’accertamento dell’equivalenza, la quale presuppone che, in ogni caso, «le nuove mansioni siano tali da consentire l’utilizzazione del patrimonio professionale acquisito nella pregressa fase del rapporto, permettendone ulteriori affinamenti e sviluppi» [32]. La giurisprudenza, nel procedere al giudizio sull’equivalenza, sembra, pertanto, attingere ad entrambi i filoni dottrinali sopra richiamati, restando ancorata, però, nel complesso, ad un concetto di professionalità non del tutto flessibile, volto più al passato, che al futuro. Infatti, soprattutto nei contesti organizzativi incalzati dal progresso tecnologico, «il contenuto delle mansioni non costituisce, dal punto di vista fattuale, un qualche cosa di costantemente identico a se stesso, avendo necessariamente carattere dinamico, dal momento che è destinato a variare con il variare della tecnologia e degli assetti organizzativi conformati dai poteri del datore di lavoro»; pertanto, il concetto di equivalenza non può che modificarsi al variare di tali fattori e non può che avere un punto di riferimento nei “dati di tipicità ambientale”, così come interpretati dai soggetti collettivi [33]. Anche con riguardo al pubblico impiego privatizzato, peraltro, il ruolo svolto dalla contrattazione collettiva risulta piuttosto rilevante, posto che l’art. 52, comma 1, del D.lgs. n. 165/2001 si riferisce alle “mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi”. Tuttavia, anche i criteri di classificazione adottati dalla attuale contrattazione collettiva – che ha ridotto le aree professionali di inquadramento, determinando raggruppamenti di qualifiche precedentemente posizionate su livelli diversi – rischiano di essere del tutto vaghi al fine della valutazione dell’equivalenza [34]. Onde, «nel verificare il corretto inquadramento del lavoratore, (il giudice) dovrebbe ritenere in contrasto con i limiti inderogabili dello jus variandi sistemi classificatori che comportino l’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione dovuta, per l’ampiezza delle classificazioni o per la prevista rotazione dei lavoratori su mansioni non equivalenti» [35].